Sumario: 1. Generalidades, 2. Concepciones doctrinarias, 3. Clases de matrimonio según nuestro ordenamiento sustantivo civil, 4. Modificaciones e innovaciones incongruentes del matrimonio, incorporadas por el D. Leg. 1384, 5. Conclusiones.
1. Generalidades
Etimológicamente la palabra matrimonio deriva del vocablo latino matrimonĭum que proviene de dos términos latinos: la primera, matris, significa matriz (sitio en el que se desarrolla el feto) y, la segunda, monium, que equivale a “calidad de…”, vale decir, se entiende como la aportación de la mujer que contrae nupcias para ser madre. Aunque no es un requisito sine qua non generar prole mediante el matrimonio.
Según la Partida Cuarta, Título 2, Ley 2, de las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio, matris y munium son dos palabras del latín a partir de las cuales tomó nombre el matrimonio, que quiere decir en romance oficio de madre.
Y la razón de por qué llaman matrimonio al casamiento y no patrimonio es esta: porque la madre sufre mayores trabajos con los hijos que no el padre, pues comoquiera que el padre los engendre, la madre sufre gran embargo con ellos mientras que los trae en el vientre, y sufre muy grandes dolores cuando ha de parir y después que son nacidos, lleva muy grandes trabajos en criarlos ella por sí misma, y además de esto, porque los hijos, mientras que son pequeños, más necesitan la ayuda de la madre que del padre. Y porque todas estas razones sobredichas caen a la madre hacer y no al padre, por ello es llamado matrimonio y no patrimonio”[1].
2. Concepciones doctrinarias
El matrimonio es una institución sui generis por las características y elementos que comprende. Respecto a su concepto, existen múltiples concepciones doctrinarias. Entre las más importantes cabe citar la de Santo Tomás de Aquino, para quien “el matrimonio es la unión indiscutible y marital entre personas legítimas que observan una indivisible comunidad de vida”.
Por su parte, la Cuarta Partida, Título 2, Ley 1 de Alfonso el Sabio, dice que “matrimonio es ayuntamiento de marido y de mujer hecho con tal intención de vivir siempre en uno, y de no separarse, guardando lealmente cada uno de ellos al otro, y no ayuntándose el varón a otra mujer, ni ella a otro varón, viviendo reunidos ambos”.[2]
Luis Diez Picazo y Ponce de León sostienen que el matrimonio puede definirse como la unión de un varón y de una mujer, concertadas de por vida mediante la observancia de determinados ritos o formalidades legales y tendente a realizar una plena comunidad de existencia. La unión de un varón y de una mujer tiene un carácter jurídico, nace del consentimiento de los contrayentes y en el consentimiento se encuentra el fundamento del matrimonio[3]
Para Francesco Messineo[4] el matrimonio es entendido como la relación o vínculo ya constituido (la llamada sociedad conyugal), es el núcleo elemental y el “fundamento” de la familia. Incluso sirve para constituir él mismo la familia (en cuanto basta que ésta se encuentre compuestas por los cónyuges), aún antes o independientemente del nacimiento de hijos.
Para nosotros el matrimonio es un vínculo jurídico concertado entre un varón y una mujer conforme a los preceptos y requisitos establecidos por la ley de la materia, a efectos de compartir una vida en común y crear una familia sea por parentesco consanguíneo, por afinidad o civil.
Otrora, la principal finalidad del matrimonio era la procreación, empero como se consagraba en Roma mutatis mutandi (cambiando lo que hay cambiar), no cabe soslayar que el derecho evoluciona tal cual lo hace la sociedad. En tal virtud hoy la primordial finalidad del matrimonio es la vida en común.
3. Clases de matrimonio según nuestro ordenamiento sustantivo civil
El Código Civil únicamente regula el matrimonio civil en su artículo 234, Libro III. En tal virtud genera efectos jurídicos conforme a ley. Pero cabe glosar que también en nuestra sociedad contamos con el matrimonio religioso, ortodoxamente denominado eclesiástico. Sin embargo, no emplearemos este vocablo porque únicamente atañe a la Iglesia Católica y teniendo en cuenta que en nuestro país desde la Constitución de 1979 ya contamos con la libertad de credo, cabe resaltar que existen diversas modalidades de matrimonio religioso, que son regulados por la costumbre y los preceptos religiosos ad hoc.
En el orbe existen variadas formas de matrimonio entre las más relevantes tenemos a las siguientes:
a) Matrimonio sororal o sororato. Esta modalidad de matrimonio, se configura como la unión entre un hombre y varias hermanas, o el de un hombre con la hermana de su esposa legítima. En ocasiones se confunde este tipo de matrimonio denominándolo “matrimonio entre hermanos”. Es un craso error, puesto que se trata del matrimonio de un hombre con una mujer y todas las hermanas que ésta tuviera. Esta clase de matrimonio aún se practica en alguna región de Chile, nos referimos a los de la comunidad indígena de los mapuches.
b) El levirato. El levirato (del latín levir, “hermano del marido”) es literalmente el matrimonio con el cuñado, más concretamente con el hermano del marido. Con dicho término se denomina a la costumbre o ley que contempla el matrimonio entre una viuda, cuyo marido ha muerto sin tener descendencia, y un hermano de ese hombre. El hermano toma como esposa a la viuda con la intención de engendrar hijos, el mayor de los cuales, al menos, será considerado descendiente del fallecido, de manera que el nombre del marido perdure tras su muerte[5].
En la Biblia, en el Libro de Deuteronomio, capítulo 25, versículos del 5 al 10, se engloba el siguiente texto:
5. Si dos hermanos comparten el mismo techo y uno de ellos muere sin dejar ningún hijo, la viuda no podrá casarse con ningún hombre de otra familia. El hermano de su marido deberá tomarla por esposa, y así cumplir con ella su deber de cuñado.
6. El primer hijo que ella dé a luz llevará el nombre del hermano muerto, con el fin de que su nombre no desaparezca de Israel.
7. Pero si el hombre no quiere casarse con su cuñada, ella se presentará ante el tribunal y dirá a los ancianos: “Mi cuñado no quiere que el nombre de su hermano se mantenga vivo en Israel; no quiere cumplir conmigo su deber de cuñado.”
8. Entonces los ancianos de la ciudad lo llamarán y hablarán con él, y si él insiste en no casarse con ella,
9. Entonces su cuñada se acercará a él y en presencia de los ancianos le quitará la sandalia del pie, le escupirá en la cara y dirá: “¡Así se hace con el hombre que no quiere dar descendencia a su hermano!”
10. Y su familia será conocida en Israel con el nombre de “la familia del descalzado”.
c) Matrimonio morganático. Es el celebrado entre dos personas de rango social disímil, por ejemplo, el contraído entre un príncipe y una condesa. Esta modalidad de matrimonio también era conocida como el “matrimonio de la mano izquierda”, porque el novio sostenía la mano derecha de la novia con su extremidad izquierda, cuando lo normal es hacerlo al revés. Este tipo de matrimonio era conocido en el derecho germánico, del que pasó al derecho de otros países. Al matrimonio morganático ídem se le denomina sálico. Corresponde al matrimonio entre un noble y una plebeya, o viceversa, aunque estos últimos son casos poco comunes, ya que generalmente las mujeres no heredan ni reciben títulos ni privilegios.
d) Matrimonio poligámico. Es un tipo de matrimonio que, aunque resulte poco frecuente en territorios donde predomina la cultura occidental, está presente en millones de familias alrededor del mundo. Este tipo de matrimonio se bifurca en la poliginia y la poliandría.
La poliginia. Es aquella modalidad en el que el hombre tiene más de dos esposas. En casi todos los países musulmanes del mundo se permite legalmente que un varón se case con cuatro mujeres indistintamente y que puedan tener ídem cuantas convivientes quieran y puedan, puesto que el requisito indispensable es tener peculio suficiente para mantenerlas a todas.
La poliandría. Significa que una mujer tiene varios maridos a la vez. Hoy en día es raro ver este tipo de matrimonios, aunque en el Perú precolombino tuvimos una cultura que cultivaba este tipo de matrimonio: las capullanas de Sullana (Piura).
4. Modificaciones e innovaciones incongruentes del matrimonio, incorporadas por el D. Leg. 1384
El 3 de setiembre del año 2018, se promulgó el D. Leg. 1384. La norma traída a colación enmarca múltiples reformas a nuestro Código Civil, principalmente en los Libros I (Derecho de Personas), Libro II (Acto Jurídico), Libro III (Derecho de Familia), Libro IV (Derecho de sucesiones), Libro VI (Derecho de Obligaciones), Libro VII (Fuentes de las Obligaciones), Libro VIII (Prescripción y Caducidad), Libro IX (Registros Públicos).
Hasta el año 1999, la edad mínima para casarse era 14 años para la mujer y 16 para el varón. Luego, se promulgó la Ley 27201, que estableció que la edad mínima para contraer nupcias tanto para el varón como la mujer eran los 16 años, previa anuencia de los padres y dispensa judicial.
El Decreto Legislativo 1384 modificó múltiples artículos del Código Civil, dentro de éstos tenemos al artículo 42, cuyo último párrafo tiene el siguiente tenor:
Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de catorce años y menores de dieciocho años que contraigan matrimonio, o quienes ejerciten la paternidad.
Al respecto, cabe comentar que si efectuamos una interpretación literal o gramatical de dicho artículo, se infiere que la edad mínima para casarse es a los catorce años. Sin embargo, esto no es tan cierto, puesto que el artículo 241, inciso 1, Libro III del Código Civil no ha sido derogado y sigue prescribiendo lo siguiente:
No pueden contraer matrimonio los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse.
Asimismo, cabe glosar que el último párrafo del artículo 46, Libro I del Código civil, sigue prescribiendo que “tratándose de mayores de catorce (14) años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos:
- Reconocer a sus hijos.
- Demandar por gastos de embarazo y parto.
- Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos.
- Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos.
Ergo, se tiene que la edad mínima para casarse continúa siendo los dieciséis años de edad para ambos contrayentes.
5. Conclusión
El artículo 42 modificado por el Decreto Legislativo que es materia de crítica, tiene un yerro garrafal en cuanto a su contenido y ámbito de aplicación. En tal virtud, los que crean las normas reformadoras deberían ser más cautelosos y precisos en cuanto a la redacción, puesto que como se advierte de lo supra citado, son deleznables las modificatorias incongruentes.
[1] Partida Cuarta, Título 2, Ley 2, Siete Partidas de Alfonso X el Sabio.
[2] Ibidem. Las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio.
[3] DIEZ- PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Sistema de derecho civil, Tecnos, 1997, Madrid, pág. 63.
[4] MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial, Tomo III, ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979, p+ag.35.
[5] RUIZ MORELL, Olga. Del levirato del mundo bíblico al judaísmo. Disponible en www.mehalhebreo.com.
