Existen poderosos argumentos para afirmar que el arbitraje es, en la actualidad, un mecanismo muy eficaz y eficiente para resolver un conflicto de intereses. De hecho, el propio Estado tiene clara esta premisa y es que todos los contratos que celebra con particulares incluyen un convenio arbitral que hace que cualquier conflicto o controversia no sea resuelta por la justicia ordinaria, sino por un tribunal arbitral.
A continuación, realizaremos un breve recuento de las ideas más importantes que se han planteado para afirmar que el arbitraje no solo es un medio alternativo (en contraposición a la jurisdicción ordinaria), sino más bien es «el medio idóneo» para resolver un conflicto de intereses:[2]
1. Una vía alternativa
Como sabemos, la administración de justicia ordinaria se torna lenta y engorrosa. Esto se debe, principalmente, a la interminable carga procesal que, contrariamente a lo que se desea, cada vez crece más. La solución a este problema no pasa por la creación de nuevos juzgados o la modificación de la legislación que regula esta cuestión. El problema debe ser abordado desde otra óptica que tienda a descongestionar el sistema de administración de justicia. Aquí es donde interviene el arbitraje, no como una solución a este problema que, sinceramente, no creemos que vaya a cambiar (por lo menos no en el corto ni mediano plazo), sino más bien como otra vía, distinta y ajena a aquélla instaurada como ordinaria por el Estado.
2. Las materias arbitrables
La existencia de diversos tipos de controversias hace que en algunos casos no sea necesaria la intervención garantista del Estado en su resolución. Es decir, un conflicto en materia contractual no podrá asimilarse (al margen de su propia naturaleza) a un conflicto de índole familiar. En aquél, el resultado sólo importará a los sujetos que hayan celebrado el contrato que dio origen a la controversia, en tanto que en éste no sólo están en juego intereses que importan a los sujetos procesales, sino también a la sociedad en su conjunto, ya que al tratarse de una cuestión que no posee la calidad de ser de libre disposición, el Estado, a través del Poder Judicial y sus órganos competentes, necesariamente tendrá que intervenir. Así, y teniendo clara esta distinción, cabe señalar que un gran porcentaje de los conflictos que en una sociedad como la nuestra se originan, versan sobre materias de libre disponibilidad que tranquilamente pueden resolverse en un espacio que no sea el que ofrece la justicia ordinaria. Así, el arbitraje se presenta como esa nueva vía para lograr resolver los diversos conflictos de intereses que por su propia naturaleza pueden ser resueltos por terceros imparciales que no tengan la calidad de jueces ordinarios.
3. La no formalidad del proceso arbitral
El arbitraje, a diferencia del proceso ordinario, carece de ese formalismo que, incluso, llega en ocasiones a ser un ritual. Así, a menos formalidades (entendidas éstas como esos engorrosos procedimientos para llegar a un fin que tranquilamente puede prescindir de ellos) mayor eficacia en lo que se desea obtener. De esta forma, un procedimiento arbitral se ajusta a lo estrictamente necesario para cada caso en particular.
4. La celeridad
De lo antes expuesto se desprende el que quizá sea el mayor beneficio de recurrir al arbitraje para resolver un conflicto de intereses, a saber: la celeridad. Normalmente los plazos en los cuales se desarrolla un arbitraje (desde su inicio, a través de la solicitud de inicio de arbitraje, hasta su fin, mediante la emisión del laudo arbitral) son bastante más cortos que aquéllos en los que se desarrolla un proceso judicial ordinario. De hecho, las propias partes pueden establecer cuánto es que desean que el arbitraje dure.
5. Los costos
Otra ventaja que presenta el arbitraje frente al proceso ordinario se observa en los costos en los que incurre el justiciable. Así, se ha señalado con acierto que podría pensarse que el arbitraje resulta más oneroso, pues las partes tienen que asumir los honorarios de los árbitros y de la secretaría arbitral, lo cual, en muchos casos, dada la calidad profesional y de especialización de quienes son árbitros, resulta elevado. Sin embargo, el arbitraje es menos oneroso y hasta constituiría un ahorro, pues la resolución justa del litigio en corto tiempo trae consigo ventajas patrimoniales.[3]
6. La especialización de los árbitros
Tema aparte es el referido a la especialización de quienes actúan como árbitros. Sabemos que en un proceso ordinario, si bien los magistrados poseen una especialización y experiencia que les es exigida antes de ocupar su cargo, las áreas en las que se dividen los diversos Juzgados y Salas son bastante generales (Civil, Comercial, etc.). En un arbitraje esto es distinto, ya que al existir infinidad de clases de transacciones comerciales, así como diversos tipos de actos jurídicos que se celebran, los árbitros necesariamente deberán tener un alto grado de especialidad. Materias como las telecomunicaciones, la compraventa internacional de mercaderías, la contratación pública, entre otras, son ramas que se discuten al interior de un arbitraje. De esta forma, al existir un tribunal arbitral especializado en la materia objeto del conflicto, se produce una mayor garantía de que la solución que se emitirá a través de un laudo sea más satisfactoria para las partes. Por lo demás, serán las propias partes quienes elegirán a quienes conformen el tribunal arbitral y, por ende, resolverán su conflicto, de tal manera que a mayor grado de especialización, mayor posibilidad de que la decisión sea más idónea y adecuada.
7. Posibilidad de elegir al árbitro
Cabe tener en cuenta la posibilidad que tienen las partes de escoger a la persona, o personas, que van a solucionar la incertidumbre jurídica. Como sabemos, en el proceso ordinario rige el principio del juez natural, a través del cual es la propia ley la que determina quién va a resolver el conflicto. En el arbitraje esto no sucede, pues son las partes quienes haciendo pleno uso de su autonomía privada escogen al árbitro, o árbitros, que va a conformar el tribunal arbitral que resolverá su caso, teniendo en cuenta, para ello, diversos factores como la trayectoria, la reputación, la especialidad, la confianza que generan, entre otros.
8. La confidencialidad
Un tema muy importante es el referido a la publicidad del proceso ordinario frente a la confidencialidad que supone un arbitraje. Sabemos que cualquier persona puede tener acceso, por ejemplo, a una audiencia que se desarrolla en el Poder Judicial (salvo los casos que la ley expresamente prohíbe). Este hecho, de por sí, ya implica cierto malestar en las partes que intervienen en el proceso, pues a nadie le gusta que la gente sepa que tiene un litigio pendiente con otra persona en el Poder Judicial. Ante ello, el arbitraje, al ser privado (es decir, al existir un compromiso de confidencialidad a través del cual tanto árbitros como terceros relacionados al procedimiento se obligan a no revelar información), elimina ese riesgo para las partes de que cualquier persona conozca el conflicto que los aqueja.
9. Unificación de la legislación arbitral en el mundo
Ya en el ámbito del Derecho comparado, debemos señalar que en los últimos años el arbitraje se ha desarrollado, por lo menos en lo que respecta a Latinoamérica, de manera sorprendente. Una serie de países, incluso, han modificado recientemente sus legislaciones arbitrales adaptándolas a la Ley Modelo de la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, más conocida por sus siglas en inglés como UNCITRAL) aprobada en 1985 y enmendada en el año 2006. Por otra parte, el reconocimiento del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), así como el auge de los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (BIT’s), resultan fundamentales para el arbitraje, pues en dichos ámbitos este mecanismo constituye el medio más usual para resolver un conflicto de intereses.
10. No utiliza los recursos humanos ni económicos del Estado
Otro aspecto positivo del arbitraje, expresado esta vez en términos económicos, es que traslada el costo económico del litigio del contribuyente al verdadero usuario del servicio.[4] El arbitraje nació como una alternativa privada a litigar en las cortes convencionales y, como tal, no utiliza los recursos humanos ni económicos del Estado. Los costos del proceso arbitral son asumidos totalmente por las partes involucradas. La institución arbitral, por lo tanto, no sólo brinda ventajas para los empresarios involucrados, sino también para el Estado, pues muchos de los casos que normalmente serían remitidos a los jueces son canalizados a un medio privado de resolución de conflictos completamente financiado por las partes. Por esta razón se ha llegado a considerar al arbitraje como una institución socialmente beneficiosa, pues este ahorro de recursos del Estado permite que los jueces resuelvan casos más relevantes para la sociedad.[5]
11. Asegura la neutralidad de las partes en los arbitrajes internacionales
En lo que a arbitrajes internacionales se refiere, debemos señalar que la institución arbitral resulta mucho más ventajosa que la jurisdicción ordinaria, debido a que, por ejemplo, la parte de una relación jurídica internacional se sentirá incómoda y hasta amenazada si es que ve su conflicto tratado en un país del que la contraparte es nacional. En un arbitraje, esta situación se encuentra subsanada, pues son las partes, en pleno ejercicio de su autonomía, las que van a decidir dónde se llevará a cabo el arbitraje, lográndose, de este modo, cierto aire de neutralidad en el desarrollo de dicho proceso. A estos efectos, se puede tener en cuenta que muchos tratados de inversión establecen que los Estados y los particulares nacionales de otro Estado, resolverán sus controversias bajo algunas reglas arbitrales, como las que ofrece el CIADI.
12. Diversos mecanismos para controlar el actuar de los árbitros
Finalmente, se debe tener en cuenta los diversos mecanismos que existen para controlar el actuar de los árbitros, pues la ley exige que estos sean independientes e imparciales, hecho que trae consigo la obligación de todo árbitro de cumplir con su deber de revelación para no crear dudas en torno a su correcto actuar, en relación con los propios árbitros, así como en relación con las partes del proceso. De esta forma, se busca que no exista conflicto de intereses que puedan afectar el adecuado y correcto desarrollo del arbitraje. Este hecho, a diferencia de lo que ocurre en el fuero ordinario, hace que sea normal que un árbitro sea recusado (separado del tribunal arbitral) cuando se verifique la existencia de algún conflicto de interés que afecte su capacidad e independencia para resolver la controversia.
Como se puede observar, las bondades del arbitraje son bastante mayores que aquéllas que ofrece el sistema de administración de justicia ordinario.
Sin embargo, hay autores[6] que exponen ideas que no se alinean con esta postura y, por el contrario, critican a esta institución. Así, se ha señalado básicamente que el arbitraje:
• Es una privatización de la justicia.
• Es una moda.
• Es un medio de opresión de las grandes empresas sobre las compañías de los países emergentes.
• Es un modo de eludir la aplicación de la legislación estatal imperativa, o de orden público.
• Los árbitros no son realmente independientes de las partes.
• La confidencialidad atenta contra la transparencia del sistema y crea dificultades para conocer la jurisprudencia.
• En el arbitraje doméstico no hay razones que justifiquen reemplazar al juez por un tercero e implica desconfianza en los jueces.
• No siempre el procedimiento es tan barato y simple
El lector podrá sacar sus propias conclusiones en torno a estas observaciones y críticas.
Con todo, lo que sí es un hecho innegable, es que la tendencia nos lleva a la difusión y expansión de este mecanismo de resolución de controversias y que es cada vez más común en nuestro país que las personas (naturales o jurídicas) incluyan un convenio arbitral en los actos que celebran.
En otra entrega realizaremos algunas recomendaciones sobre lo que la práctica nos enseña en torno a cómo se debe pactar un adecuado convenio arbitral.[7]
[1] Jhoel Chipana Catalán, Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios concluidos de maestría en la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de Marcos. Ha seguido estudios de posgrado en Arbitraje en la Universidad del Pacífico y en el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Es Profesor en la Universidad de San Martín de Porres y ejerce la profesión en el Estudio Mario Castillo Freyre. [email protected].
[2] El profesor Cantuarias desarrolla de manera muy extensa varias de estas ideas y nos permitimos citarlas y comentarlas (Cantuarias Salaverry, Fernando. Arbitraje Comercial y de las Inversiones. Lima: Fondo Editorial de la UPC, 2008, pp. 1 y ss.).
[3] Cfr. León Barandiarán Hart, José. «El arbitraje: sus ventajas con respecto al proceso judicial». En Legal Express, n.º 5, Gaceta Jurídica, 2001, p. 4.
[4] Cfr. MacLean Ugarteche, Roberto. «¿Es viable y práctico privatizar la justicia?». En Ius et Veritas. Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n.º 30, 2005, p. 215.
[5] Cfr. Andrade Cadena, Xavier. «Las ventajas del arbitraje internacional: una perspectiva ecuatoriana». En Revista Iberoamericana de Arbitraje. Disponible aquí, visitado el 3-6-2013.
[6] Rivera, Julio César. «Arbitraje y poder judicial. Los prejuicios de los jueces respecto del arbitraje». En Revista Internacional de Arbitraje, n.º 5, Bogotá, julio-diciembre 2006, p. 196.
[7] Sin perjuicio de ello, en nuestra página de Facebook, el lector podrá encontrar abundante información sobre el particular aquí.
