Sumario: 1. Introducción.– 2. Incumplimiento contractual.– 3. Entre la vía judicial, arbitral y el no signatario.– 4. Confidencialidad del arbitraje.– 5. Grupo de empresas (Disney y Marvel).– 6. Conclusiones.
1. Introducción
Durante las últimas semanas la industria cinematográfica de Hollywood, y los numerosos fans de la actriz Scarlett Johansson, se encuentran conmocionados por la batalla legal que se inició respecto de la proyección del film Black Widow y su relación con un posible incumplimiento contractual de Walt Disney–Marvel en perjuicio de la actriz.
Ante el surgimiento del interés por entender algunas instituciones jurídicas (incumplimiento contractual, empresa matriz-subsidiaria, sede judicial o arbitral), que serán determinantes en el desarrollo del litigio, proponemos una reseña general a fin de seguir manteniendo el interés jurídico en el caso. Considerando las limitaciones de la información legal de fuente directa, recurrimos al artículo minucioso de Meg James publicado en el diario Los Ángeles Times[1].
El pasado viernes, el abogado principal de Disney, Daniel Petrocelli, presentó una moción en el Tribunal Superior del condado de Los Ángeles que busca que la demanda por incumplimiento de contrato de más de cincuenta millones de dólares se resuelva en procedimientos de arbitraje privado en Nueva York y no en un juicio por jurado en California.
Johansson alega que la estafaron porque Disney vendió la película en su servicio de transmisión, Disney+, mientras la película aún estaba en los cines. Marvel y Johansson acordaron, hace cuatro años, que su compensación se basaría en la venta de entradas en las salas de cine. La actriz y su equipo legal han argumentado que el lanzamiento simultáneo de Black Widow en Disney+ disminuyó los ingresos de taquilla de la película de acción. «Disney está tratando de ocultar su mala conducta en un arbitraje confidencial», respondió el abogado de la actriz, John V. Berlinski. «¿Por qué Disney tiene tanto miedo de litigar este caso en público?».
En respuesta, Petrocelli dijo en un comunicado que «simplemente estamos pidiendo a la Corte que haga cumplir el contrato de las partes que requiere el arbitraje de todas las disputas”.
En documentos judiciales, el equipo legal de Disney escribió que Johansson y su firma, Periwinkle Entertainment, habían acordado previamente que las reclamaciones relacionadas con la interpretación de Johansson «serían sometidas a arbitraje confidencial y vinculante en Nueva York”.
Pero el equipo de Johansson argumenta que fue la empresa matriz Disney, no su subsidiaria Marvel, la que finalmente decidió lanzar simultáneamente la película en Disney+, por lo que fue Disney, y no Marvel, la que violó el acuerdo.
Sus abogados sostienen que la demanda de Johansson está dirigida apropiadamente a Disney y, por lo tanto, no hay mandato para el arbitraje.
2. Incumplimiento contractual
El contrato confiere a las personas naturales y jurídicas la libertad de autorregulación de derechos y obligaciones, a fin de poder generar beneficios o riqueza, bajo las reglas de equidad, cumplimiento obligatorio y buena fe contractual en el extenso iter contractual.
Sin embargo, existe la posibilidad o riesgo de que el contrato pueda recaer en un incumplimiento generado por los contratantes (uno o ambos) y por hechos ajenos a los contratantes (un tercero, caso fortuito o fuerza mayor).
El posible incumplimiento reclamado por Johansson mantiene una primera cifra de cincuenta millones de dólares americanos, bajo el hecho de que Disney habría vendido la película en su servicio de transmisión, Disney+, mientras la película aún era proyectada en los cines.
Este incumplimiento habría generado pérdidas económicas en la expectativa de utilidad de la actriz. Sin embargo, será determinante en el litigio la probanza que se pueda aportar para acreditar las pérdidas económicas. Incluso, se podría ofrecer pruebas periciales a efectos de determinar el cálculo bajo un conocimiento real entre los ingresos que se facturaron por visualizaciones por salas de cines y streaming.
Además, y con la intención de aclarar los ingresos generados por la proyección de Black Widow, Disney también reveló que la taquilla de la película, hasta el 15 de agosto, ha sido de trescientos sesenta y siete millones en todo el mundo y más de ciento veinticinco millones en servicios online y de descarga.
Es relevante atender al argumento según el cual Disney habría vendido la película de Marvel (Black Widow) en su servicio de transmisión, mientras la película aún estaba en los cines. Conforme a la fuente periodística, Marvel y Johansson acordaron hace cuatro años que su compensación se basaría en la venta de entradas[2].
La defensa de Johansson mantiene la posición de que el daño económico se generó por el lanzamiento simultáneo, lo que estaría configurado por la disminución de los ingresos de taquilla de la película debido al estreno en la plataforma streaming[3].
3. Entre la vía judicial, arbitral y el no signatario
Una función inherente de un estado constitucional radica en la facultad exclusiva de administrar justicia, según los principios de la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso.
Bajo este sustento, los contratantes pueden elegir que el domicilio legal de los contratantes o el lugar de la ejecución del contrato sean establecidos en el contrato como domicilio válido para efectos legales en relación con la competencia judicial en incidencias relacionadas a las controversias contractuales.
La defensa de Johansson ha exigido que la controversia sea decidida en la jurisdicción de California a través de una audiencia pública y con un jurado. En consecuencia, el caso Johansson vs. Disney y Marvel incrementaría el despliegue mediático de la prensa y otros actores de la sociedad americana.
La primera batalla se encuentra encaminada a discutir un aspecto de jurisdicción: si la controversia se conserva en sede judicial o de común acuerdo los contratantes aceptarían acudir a un arbitraje con sede en New York.
Sin embargo, ante la moción presentada por la defensa de Disney ante Tribunal Superior del condado de Los Ángeles, en forma expresa se estaría cuestionando la competencia del fuero judicial, siendo la discusión protagónica inicial de la batalla legal respecto de la vía judicial versus la vía arbitral. Lo cual ya representa un punto complejo que podrá determinar el tipo de litigio y sus alcances, a fin establecer las controversias relativas a la ejecución del contrato, incumplimientos y daños económicos.
Es pertinente advertir que, de corroborarse la presencia de Marvel en las etapas contractuales (negociación, ejecución o culminación) del acuerdo entre Johansson y Disney, será muy relevante la interpretación de la figura del grupo de empresas (matriz y subsidiaria).
Esto porque los fueros judiciales y arbitrales americanos e internacionales mantienen criterios amplios y dispares ante casos muy frecuentes que generan un debate jurídico enriquecedor en consonancia con la figura del levantamiento o perforamiento del velo societario.
La primera fuente del arbitraje se encuentra enmarcada en la suscripción de un pacto o convenio arbitral. La suscripción de este acuerdo representa la negativa de acudir a los fueros judiciales y mantener efectos obligatorios procesales de conformidad con la justicia arbitral.
La primera regla de aplicación obligatoria se encuentra en determinar quiénes pueden participar del arbitraje. Ante ello, debemos recurrir a un trabajo del profesor Alfredo Bullard, ¿Y quiénes están invitados a la fiesta?[4], en el que se establece estas pautas:
i. Si uno visualizara un arbitraje como una fiesta, solo deben asistir a ella las personas que han sido invitadas y solo en cuanto estas deseen asistir. No es legítimo colarse a la fiesta sin invitación y tampoco es legítimo ser forzado a ir a una fiesta a la que uno no aceptó ir.
ii. Pero lo cierto es que la tarjeta de invitación a esa fiesta es conocida como “convenio arbitral”. Y el convenio arbitral es, simple y llanamente, un contrato. El carácter contractual del arbitraje es entonces la llave para quien entra y el candado que le cierra la puerta a quien se queda afuera de la fiesta.
Únicamente los litigantes que pueden ser convocados a un arbitraje serán exclusivamente los suscriptores del acuerdo arbitral. Sin embargo, esta regla no es absoluta y mantiene una excepción, respecto del denominado no signatario (firmante), pues el tercero que participa del contrato en fase de negociación del contrato (iter contractual), induce toma de decisiones, puede ser convocado en un arbitraje.
Esta doctrina del no signatario se encuentra regulado en el artículo 14 de la Ley de arbitraje peruana y representa una figura frecuente en los arbitrajes nacionales e internacionales.
Las oportunidades en las cuales puede presentarse la solicitud de la incorporación de un no signatario son diversas. Estas pueden darse con la petición de arbitraje, la demanda, la contestación o con una solicitud de incorporación en la etapa postulatoria[5].
Pero debemos advertir que la petición de las partes, y la aceptación por los árbitros del ingreso de la parte no signataria, deberá estar sujeta a las reglas procesales de la instalación y del reglamento arbitral institucional, a fin de mantener un orden. Además, no permitir el ingreso de una parte no signataria bajo “el caballo de troya”, con la finalidad de dinamitar el arbitraje, ingresando a un pantanoso litigio y extendiéndose por varios años.
Dicho eso, es esencial ejercer con diligencia y en la oportunidad debida, la petición del ingreso del no signatario en la etapa postulatoria. Concluida la etapa probatoria, e incluso en plazo de cómputo de emisión de laudo, resulta impertinente permitir el ingreso al arbitraje de nuevas partes procesales[6].
La parte procesal que considere que el ingreso o la incorporación de un no signatario es perjudicial o no mantiene asidero legal, mantiene las facultades de ejercer su derecho de defensa mediante el derecho de objeción y la reconsideración, contra la resolución que admite el ingreso del no signatario, donde deberá de establecer en forma concreta y probatoria su exclusión del arbitraje[7].
De acuerdo a The Hollywood Reporter, esta acción legal por parte de Disney exige que la demanda de Johansson por el lanzamiento de Black Widow sea trasladada a un arbitraje. Es decir, la compañía matriz de Marvel Studios está pidiendo que esta disputa se resuelva fuera de los tribunales judiciales[8].
Si fuera cierto que Marvel no suscribió el contrato, pero participó en la ejecución, cabría la posibilidad de extender el convenio arbitral a fin de que Marvel ejerza su derecho de defensa, considerando que existe una relación solida entra la filial (Marvel) y la Matriz (Disney) esto se podrá clarificar en los próximos meses.
4. Confidencialidad del arbitraje
Una de las principales características del litigio arbitral se mantiene en el principio de confidencialidad, el mismo que conserva muchos enfoques de carácter legal, económico, estratégico y empresarial.
El principio de confidencialidad está vinculado a las llamadas obligaciones de no hacer, que consisten en una prohibición o abstención contractualmente aceptada por el deudor y en la mayoría de las oportunidades impuestas por el acreedor, con relación a los aspectos relacionados a la información financiera, laboral, legal, tributaria, lista de clientes o proveedores, o secretos industriales dentro del ámbito de los contratos corporativos o mercantiles.
La defensa de Disney mantiene la postura de que la controversia debería ser resuelta en el fuero arbitral en cumplimiento del pacto arbitral, de ser así, la controversia (actuaciones arbitrales) estaría protegida por el principio de confidencialidad que implica que el desarrollo del arbitraje y sus etapas se mantengan en absoluta reserva, en énfasis en estos extremos:
- Designación y conformación del tribunal arbitral.
- Las audiencias (pruebas, pericias y alegatos) privadas y sin presencia de terceros (prensa y público).
- El expediente y el laudo de acceso exclusivo a las partes del arbitraje.
- No resulta complicado entender la posición de Disney, en aprovechar las bondades del arbitraje respecto a su confidencialidad y con ello mantener protegido el “prestigio de la marca Disney” frente a sus consumidores, fans, competidores y proveedores, sin embargo, los abogados de la actriz Johansson argumentan que: “Fue la empresa matriz Disney, no su subsidiaria Marvel, la que finalmente decidió lanzar simultáneamente la película en Disney+, por lo que fue Disney, no Marvel, la que violó el acuerdo, por esta razón la demanda está dirigida apropiadamente a Disney y, por lo tanto, no hay mandato para el arbitraje”.
5. Grupo de empresas (Disney y Marvel)
Resulta relevante trasladar el argumento de Johansson, por el cual podríamos estar frente a la figura del grupo de empresas y levantamiento de velo societario:
Pero, aunque la demanda de Johansson dice que Disney indujo a Marvel Studios a incumplir dicho contrato en favor de sus ambiciones para Disney+, ahora los abogados de Disney alegan que un arbitraje en la disputa de la actriz podría ser directamente con la compañía del ratón Mickey Mouse[9].
La doctrina del levantamiento del velo societario tiene como núcleo y punto común la premisa según la cual la relación entre dos o más sujetos de derecho (personas jurídicas, corporaciones, generalmente) está marcada porque una de ellas ostenta un profundo control y dominación sobre el actuar de la otra, control que usa de forma fraudulenta o dolosa, abusando de la separación de personalidades jurídicas para actuar en el tráfico mercantil a través de su controlada, escudándose en el velo corporativo para evadir la responsabilidad ante terceros contratantes.
Es por el uso fraudulento que, en aras de evitar un resultado inequitativo para los acreedores, se hace una excepción al principio de separación de personalidades jurídicas, desestimándose la existencia separada e independiente que por ley tiene la sociedad y su alter ego, levantando el velo corporativo y teniendo al sujeto controlante como el centro de imputación de intereses y responsabilidad[11].
La práctica contractual de buena fe guarda relación absoluta con la teoría del levantamiento del velo societario; la buena fe permite perseguir y sancionar al contratante infiel, trasladándole la carga económica a quien se aprovechó del beneficio de una prestación sin haber pagado la contraprestación, bajo la función punitiva y limitativa de la buena fe, permite al juez o árbitro rasgar el velo societario (nunca de oficio), a pedido de parte (pretensión), a fin de recuperar la licitud y atribuir responsabilidad ante la falta de pago de obligaciones dinerarias.
Así también podemos señalar que tiene por objeto que el juzgador verifique si en un determinado caso existen circunstancias que evidencien el uso fraudulento del ente social a fin de eludir sus obligaciones, siendo su atribución descorrer el velo societario con el objeto de que los miembros que la componen respondan por los actos fraudulentos.
De lo que se trata es de superar todos aquellos actos negativos generados por todas las conductas abusivas y fraudulentas que efectúan los socios en nombre de la sociedad, cuando incluso se invoque o ampare, para la realización de dichos actos fraudulentos, en la regulación establecida en nuestro ordenamiento jurídico. Con esta doctrina lo que se vendría a obtener es un resultado justo aplicado obtenido por equidad[12].
La aspecto concreto de la relación filial/matriz (Marvel y Disney) y el argumento Disney indujo a Marvel Studios a incumplir dicho contrato en favor de sus ambiciones para Disney Plus resulta favorable para la defensa de la actriz en requerir el levantamiento del velo societario y el juez o los árbitros deberán aceptar la vinculación procesal a fin de analizar los alcances de las conductas y acciones contractuales desplegado por las partes en la negociación del contrato, suscripción y en la ejecución. Es decir, en el lanzamiento simultáneo (cines y streaming) del film Black Widow.
6. Conclusiones
- El primer aspecto trascendental que será determinante en el caso Johansson vs. Disney y Marvel, se enfoca en establecer la jurisdicción competente: si será en el fuero judicial de California o se derivará al fuero arbitral de New York. El pronunciamiento respecto del conflicto de competencias será concluyente para que el caso pueda ser público (judicial) o confidencial (arbitraje).
- No es complicado entender la posición de Disney, consistente en aprovechar las bondades del arbitraje respecto de su confidencialidad y con ello mantener protegido el “prestigio de la marca Disney” frente a sus consumidores, fans, competidores y proveedores.
- La incorporación del “tercero no signatario” o “filial Marvel” a la controversia judicial o arbitral, introducirá un adecuado supuesto de la aplicación de la figura del grupo de empresas y el perforamiento del velo societario, para determinar si la “controladora” incidió en el comportamiento del incumplimiento contractual y los daños económicos que se habrían generado en perjuicio de Johansson, pues de ser cierto el argumento de la defensa de Johansson (Disney indujo a Marvel Studios a incumplir dicho contrato en favor de sus ambiciones para Disney Plus) sería un aspecto muy sólido en su estrategia legal.
- La estrategia diseñada por la defensa de Scarlett Johansson enfocada en establecer que habría existido actos de inducción al incumplimiento contractual por parte de Disney con su subordinada o filial Marvel, es indiscutible la presencia de las dos compañías en un litigio judicial o arbitral “como partes procesales” a fin de que el juzgador determine el grado de “inducción al incumplimiento”, “el daño económico”, “la atribución de la responsabilidad” y el pago de los costos y costas.
[1] JAMES, Meg. (22 de agosto de 2021). Disney quiere un arbitraje en el caso de Scarlett Johansson; su equipo quiere una audiencia abierta. Los Ángeles Times. Recuperado de aquí.
[2] La República (21 de agosto de 2021). Scarlett Johansson: Disney busca que demanda sea resuelta fuera de tribunales. Recuperado de aquí.
[3] JAMES. Meg. Op. cit.
[4] BULLARD GONZALES, Alfredo. “¿Y quiénes están invitados a la fiesta? la incorporación de partes no signatarias al arbitraje y el artículo 14 de la ley de arbitraje peruana”. En: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. (dir. Carlos Soto Coaguila). Anuario Latinoamericano de Arbitraje núm. 02. Instituto Peruano de Arbitraje. Lima: 2012, pp. 21-22.
[5] QUINTANILLA GUTIÉRREZ, Alejandra. “¿Existe un levantamiento del velo jurisdiccional?: el levantamiento del velo societario como extensión del convenio arbitral y como remedio de fondo”. En Revista Themis, 77. Lima: 2020.
[6] VIDAL RAMOS. Roger. “Reflexiones del convenio arbitral: parte signataria y no signataria en los arbitrajes en contratación pública y privada”. En: Actualidad Civil. Número 76, octubre 2020, pp. 241-253. Instituto Pacifico. Lima: 2020, p. 251.
[7] Ibidem.
[8] ARROZ, Fernanda (21 de agosto de 2021). Disney quiere que la demanda de Scarlett Johansson por el estreno de Black Widow se resuelva fuera de los tribunales judiciales. La Tercera. Recuperado de aquí.
[9] ARROZ, Fernanda. Op. cit.
[10] Ramírez Gómez, Jorge Alberto. La vinculación de sujetos no signatarios a los efectos del pacto arbitral. Bogotá: Universidad Externado. 2016, pp. 262-263.
[11] Ibidem.
[12] García Vicente. Jaime. Responsabilidad solidaria y levantamiento del velo en la jurisdicción social. Barcelona: Bosch. 2003, p. 43.
