Diferencias entre el «civil law» y «common law». Bien explicado

Los sistemas jurídicos convergen entre el civil law, common law o sistemas mixtos, sin perjuicio de otras familias jurídicas no muy arraigadas en el mundo. Aquí te explicamos a detalle.

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Sumario: 1. Introducción; 2. El sistema civil law; 2.1. Los jueces no crean derecho; 3. El sistema common law; 3.1. Los jurados; 3.2. Influencia del common law en el sistema;  peruano; 4. Diferencias entre civil law y common law; 5. Sistemas jurídicos mixtos o híbridos; 6. Conclusiones.


1. Introducción 

Las fuentes del derecho, es decir, los orígenes del que emanan las normas jurídicas, se suelen graficar a través de una pirámide normativa atribuida a Hans Kelsen, en virtud a su nivel de importancia en la legislación interna de los países.

Aunado al nivel de importancia, las fuentes del derecho adquieren mayor o menor preponderancia en razón al sistema jurídico del país. Esto es muy importante, pues permite que los operadores de justicia construyan sus fundamentos valorando precedentes o normas positivizadas, priorizando unas sobre otras o armonizándolas.

En las fuentes del derecho se explica que algunos países le otorgan más peso a ciertas fuentes del derecho que a otras, y que algunos le ponen más énfasis a las decisiones judiciales que otros. En el mundo existen dos principales sistemas de derecho y la mayoría de países adoptan características de uno o de otro para incorporarlas en sus sistema legal.[1] Estos sistemas o familias jurídicas son denominadas civil law y common law, que a continuación explicamos:

2. El sistema civil law

Este sistema remonta sus orígenes al derecho romano y exhiben un sistema de leyes codificadas. Estas son las características del sistema del civil law:[2]

A) La ley escrita: el modelo jurídico del civil law se rige por la ley escrita, es decir que el derecho se crea en la ley, por lo que se puede decir que el juez en sus sentencias no crea derecho sino que aplica el derecho ya creado (ley) a un caso determinado.

B) El proceso escrito: el proceso en este sistema es meramente escrito, todos los actos procesales son por escrito, la oralidad es una excepción.

C) La figura del precedente no es obligatorio: tal como se ha señalado en el acápite anterior, la figura del precedente no es propia del presente sistema, sino que es una herramienta adoptada por los jueces a fin de bajar la sobrecarga procesal y de otra parte economizar los procesos judiciales.

2.1. Los jueces no crean derecho

Esta afirmación es categórica en el civil law, sin embargo, el paso del tiempo ha demostrado que los jueces descubren diversas interpretaciones a una misma ley. Esto produce decisiones desiguales frente a un mismo caso, por lo que a fin de solucionar este problema, se adoptó la figura del precedente, una categoría externa al civil law.

En efecto, los jueces deben tratar casos iguales de manera igual, pero no en todos los casos, pues en ocasiones se presentan casos similares mas no iguales. El juez primero debe valorar los hechos de manera independiente caso por caso y luego valorar las pruebas presentadas. Aquí pueden haber casos que a simple vista resulten similares, pero que luego de valorados los hechos el juez concluya una decisión distinta.[3]

Es importante precisar que el juez no está obligado a seguir un precedente (o criterio del órgano superior), más aún si se tiene en cuenta que el juez solo está obligado a seguir la norma por estar sometido al sistema del civil law.[4]

El civil law contempla ciertos principios constitutivos que enlistamos a continuación:[5]

    • La solución de cada caso debe encontrarse en el derecho escrito.
    • Los precedentes, a pesar de tener autoridad, no son obligatorios.
    • El tribunal debe mostrar que su decisión está basada en el derecho escrito y no únicamente en el precedente.

3. El sistema common law 

Este sistema prioriza a la jurisprudencia y la costumbre como fuentes predilectas. El common law remonta sus orígenes en el derecho inglés en donde la costumbre era la fuente del derecho por antonomasia para la resolución de conflictos. Al transcurrir el tiempo, este modelo optó por resolver conflictos en base a lo ya decidido: la jurisprudencia.[6]

Así, Edward Dyer Cruzado parafraseando a Victoria Iturralde Sesma sobre las características del common law señala que:[7]

Este sistema se presenta como un conjunto de principios y practicas no escritas cuya autoridad no reside en una declaración singular y positiva a través de una explícita fuente de origen legislativo, en este sistema las cortes inferiores están obligadas a seguir las decisiones de las cortes superiores, es fundamentalmente practico y no teórico

En síntesis, podemos resumir las características tradicionales del common law en las siguientes:[6]

1) Consiste en un conjunto de principios y prácticas no escritas cuya autoridad no
deriva de una declaración de mandato singular y positiva a través de una explícita
fuente de origen legislativo o ejecutivo.

2) Los principios del common law, provenientes de la antigua costumbre, sólo
pueden ser autorizadamente conocidos (“descubiertos”) y aplicados (“declarados”)
en el contexto estrictamente controlado de los procedimientos judiciales.

3) El common law es preponderantemente práctico, no teórico. En su centro está
el “adversary proceeding” en los tribunales (una confrontación entre dos partes
contendientes, cada una haciendo alegaciones y peticiones en el contexto
específico de la controversia).

3.1. Los jurados

En el modelo anglosajón del common law, la centralidad del juicio por jurados es total. El sistema judicial se concibe a partir de –y en torno a– el juicio por jurados. Por historia y por tradición, los países anglosajones jamás confiaron el juzgamiento de las causas penales y civiles a funcionarios del Estado, sino que antes bien, en consonancia con principios profundamente democráticos y republicanos, han reservado en exclusiva el juicio a sus ciudadanos.[8]

Así, en el derecho procesal penal de los Estados Unidos, la VI Enmienda establece el derecho a un jurado imparcial en los juicios penales. La VII Enmienda lo extiende a los procesos civiles. Su composición varía, 12 para las cortes federales y 6 como mínimo para
las cortes estatales. La participación de los jurados es obligatoria, bajo la institución
del Jury duty. Los jurados participan en primera instancia, donde decidirán los
casos. El juez los instruye en el derecho y les presenta las pruebas. Ellos son los responsables de resolver. El juez permanece en el proceso, siendo responsable de su dirección, además, es responsable de graduar la pena[9]

El common law norteamericano en materia penal cuenta con un sistema acusatorio y adversarial, es decir, un modelo que permite que las partes de enfrenten en igualdad de oportunidades frente al jurado que decide si condena o absuelve

Eso explica por qué las producciones cinematográficas estadounidenses proyectan secuencias en donde participan un grupo personas encargadas del juzgamiento del acusado y los abogados oralizan sus alegatos frente a ellos. Este es un sistema jurídico ajeno al civil law, salvo en algunos países latinoamericanos que contemplan un sistema híbrido: entre el civil law y common law.

Recordemos que el jurado es un elemento que ha alcanzado una repercusión más allá de lo jurídico gracias a clásicos del cine como Doce hombres en pugna o la reciente El juicio de los diete de chicago.

3.2. Influencia del common law en el sistema peruano 

La influencia del sistema common law irradia los códigos peruanos adscritos al civil law. El legislador peruano trató de copiar el modelo clásico del common law que es el acusador y adversarial al formular el Nuevo Código Procesal Penal que entró en vigencia en 2004. Este modelo requiere de una participación muy activa entre las partes y prioriza la oralización.[10]

Es importante aclarar que esta adversidad no se lleva a cabo en todo el proceso, ya que solo se da durante la audiencia, mas no en la etapa de la investigación preparatoria.

Es importante precisar que esta influencia en el Perú proyecta alcanzar al derecho civil, en cuyos fueros se discute la implementación de la oralidad como mecanismo de solución de controversias, es decir, abogados que defiendan a sus clientes exponiendo sus argumentos frente al juez. Esta propuesta también se plantea entre abogados laboralistas y otras especialidades del derecho nacional.

Sin embargo, hay quienes cuestionan al derecho anglosajón y los métodos de aprendizaje de sus paradigmas en el Perú. En opinión del letrado Augusto Medina Otazu:[11]

Escribiendo, pensando y repensando los diferentes tópicos del derecho; en varias oportunidades me topé con el derecho anglosajón o por lo menos con la experiencia anglosajona y pude advertir que hoy en día, hasta el hartazgo ya estamos «consumiendo y bebiendo» derecho anglosajón.

En vista del gran impacto que viene teniendo esta escuela en nuestra tradición jurídica peruana, me propuse más de una vez, que así como se enseña derecho Romano en las diversas facultades de derecho, también se pueda enseñar el derecho anglosajón; así que a más de un decano universitario le planteé esta propuesta y así, esperemos que en algún momento esto se concrete para consolidar el conocimiento jurídico general.

Los estudiantes de derecho conocen el derecho Romano, pero cuando se advierte, por lo general, que hay instituciones que se han importado directamente del derecho anglosajón, entonces ven cómo su panorama termina siendo bastante limitado al momento de aplicar las decisiones jurídicas. Y puedo dar testimonio de mi experiencia al respecto.

En esa misma línea, Jeremy Bentham, el crítico del common law más famoso de la historia, afirmó, como es sabido, que el common law es un «derecho para perros»:[12]

Cuando su perro hace algo que usted no desea que repita, usted espera a que lo haga y luego le pega por eso. Este es el modo en el cual crea derecho para su perro; y este es el modo en el cual los jueces crean derecho para usted y para mí.

4. Diferencias entre civil law y common law

En concordancia a lo explicado en párrafos anteriores, el common law es un modelo de administración de justicia que utiliza la figura del pueblo para decidir sobre algún asunto, no cuenta con la clásica figura del juez del civil law, pues la población crea sus propias
soluciones y el juez solo interviene como un mediador, pero no juzga. Ello se manifiesta en los jurados populares.

    • El common law contempla un conjunto de principios y prácticas no escritas, mientras que el civil law está compuesto esencialmente por sistemas codificados.
    • El common law prefiere las fuentes jurisprudenciales, mientras que el civil law opta por soluciones positivizadas.
    • El civil law presenta constituciones escritas, mientras que en el common law no necesariamente.[13]
    • El common law tiene una amplia libertad para contratar que favorece a los justificables, mientras que en el civil law no es así.[14]

A la fecha, los países de common law y civil law exhiben sistemas tan diversos entre sí que hacen evidente que el diálogo entre tribunales constitucionales tiende día a día con mayor fuerza a la universalización[15]

5. Sistemas jurídicos mixtos o híbridos

Este sistema es denominado mixtos o híbridos. En argentina los jurados populares deliberan solos, sin presencia de los jueces. Si el veredicto es de absolución, se decreta esta y en su caso se libera al reo, en tanto que si es de condena, los jurados se tienen que reunir con los jueces para decidir la extensión de las penas.[16]

En 2020, en el Perú, un candidato a la presidencia de la República propuso una reforma del Poder Judicial que permita los jurados ciudadanos para casos de corrupción «así como vemos en las películas de Estados Unidos»

Es importante aclarar que existen otros sistemas jurídicos en el mundo, sin embargo, el alcance de estos modelos no supera a los sistemas del common law, civil law o híbridos, tal es el caso del derecho islámico que rige para la comunidad de fieles musulmanes.

6. Conclusiones 

1. El civil law se caracteriza por codificar sus normas y los juzgadores que imparten justicia son jueces, mientras que el common law opta por la jurisprudencia y la costumbre como fuentes primigenias y quienes juzgan, generalmente, son jurados populares.

2. Los sistemas jurídicos no son restrictivos, por lo que adoptan criterios de otros modelos. Eso explica la proliferación de sistemas mixtos.

3. La influencia del sistema common law viene impactando a los códigos peruanos con la intención de sofisticarlos.


Mira aquí el vídeo completo sobre la jurisprudencia peruana en nuestro sistema

[1] Sources-World Bank Toolkit (2006)-Approaches to Private Participation in Water Services, presentation to IFC on Some Differences between Civil Law and Common Law in a «nutshell» – Gide Loyrette Nouel 2007. Citado en Características claves entre los sistemas de common law y derecho civil. Disponible AQUÍ.

[2] Rivera Delgado, José Carlos. «Posibilidades de apartamiento de precedentes vinculantes, por parte de los jueces del Poder Judicial» (Tesis para obtener título de abogado, Universidad Católica de Santa María, 2017). p, 20. Disponible AQUÍ.

[3] Guilherme Marinoni, Luiz (2013). Precedentes Obligatorios. Primera Edición. Sao Paulo – Brasil. Traducido por Palestra Editores S.A.C., pág. 114. Citado en Rivera Delgado, José Carlos. «Posibilidades de apartamiento de precedentes vinculantes, por parte de los jueces del Poder Judicial» (Tesis para obtener título de abogado, Universidad Católica de Santa María, 2017). p, 22. Disponible AQUÍ.

[4] Ibidem

[5] García Orue, Edgar. El Common Law y el Civil Law. Es.slideshare.net, publicado el 5 de abril del 2017. Citado en Rivera Delgado, José Carlos. «Posibilidades de apartamiento de precedentes vinculantes, por parte de los jueces del Poder Judicial» (Tesis para obtener título de abogado, Universidad Católica de Santa María, 2017). p, 22. Disponible AQUÍ.

[6] Alvim Wambler, Teresa Arruda La Uniformidad y la Estabilidad de la Jurisprudencia y el Estado de Derecho – Civil Law y Common Law, 2010. Revista de Derecho Themis, (Nº58), pág. 72. Disponible AQUÍ.

[7] Dyer Cruzado, Edward Alexander. Una historia de desconfianza: El precedente constitucional a través del Análisis Cultural del Derecho, 2014. Lima, pág.100. Disponible AQUÍ.

[8] Shaffick, Junther. Derecho constitucional, 2017. Disponible AQUÍ.

[9] Harfuch, Andrés y Penna. El juicio por jurados en el continente de América. Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, 2018. Disponible AQUÍ.

[10] Centro de Estudios Históricos-Comparados. Influencia del common law en el sistema jurídico peruano. Universidad San Martín de Porres, 2019. Disponible AQUÍ.

[11Acurio Gamarra, Jose Carlos. El “common law” en el Nuevo Código Procesal Penal peruano, 2020. Disponible AQUÍ.

[12] Medina Otazu, Augusto. Derecho anglosajón en las aulas universitarias y la dificultad de conocerlo en el Perú, 2017. Disponible AQUÍ.

[13] Vilca, Roger. Jeremy Bentham: «El common law es ‘derecho para perros’», 2016. Disponible AQUÍ.

[14] Sources-World Bank Toolkit (2006)-Approaches to Private Participation in Water Services, presentation to IFC on Some Differences between Civil Law and Common Law in a «nutshell» – Gide Loyrette Nouel 2007. Citado en Características claves entre los sistemas de common law y derecho civil. Disponible AQUÍ.

[15] Torres Manrique, Jorge. «Del Civil Law peruano, al Common Law Anglosajón», vídeo de YouTube, 19:39, publicado el 11 de marzo de 2019. Disponible AQUÍ.

[16] LP Pasión por el derecho. El uso de sentencias extranjeras en los tribunales constitucionales, 2018. Disponible AQUÍ.

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