Sumario: 1. Introducción, 2. Limitaciones de los regímenes de responsabilidad penal, administrativa y civil para la reparación del daño ambiental, 2.1. La responsabilidad civil y la reparación del daño ambiental, 2.2. Responsabilidad penal y reparación civil, 2.3. Responsabilidad administrativa ambiental y las medidas correctivas, 3. Una responsabilidad ambiental solo en el papel, 4. La responsabilidad administrativa ambiental no es la responsabilidad ambiental, 5. Urge contar con un régimen de responsabilidad ambiental plenamente operativo, 6. Conclusiones.
1. Introducción
El 15 de enero de 2022 es una fecha que no debería olvidarse. Aquel día en Ventanilla se produjo el derrame de cerca de 12 000 barriles de petróleo de la Refinería La Pampilla (subsidiaria de la compañía Repsol) causando el desastre ambiental más grave del que se tenga memoria en nuestro país. A estas alturas no queda la menor duda de la magnitud del daño ambiental al ecosistema marino-costero, sin mencionar el daño a centenares de personas que hasta ahora no pueden retomar sus actividades económicas[1].
A poco de ocurrido el desastre ambiental —desde la academia, algunas entidades estatales y organizaciones de la sociedad civil— se hicieron una serie de observaciones sobre las porosidades de nuestra normativa ambiental. Al mismo tiempo, se plantearon interesantes propuestas para enfrentar, en mejores condiciones, otros accidentes similares en el futuro.
Lo sorprendente es que nadie ha observado que a la actualidad en nuestro país no contamos con un régimen de responsabilidad ambiental plenamente operativo para la reparación de los daños al ambiente y sus componentes. Un régimen exclusivamente aplicable a la reparación del daño ambiental, similar al de otros ordenamientos jurídicos latinoamericanos y europeos.
Si bien la Ley General del Ambiente desde el año 2005 regula la responsabilidad ambiental, hasta ahora este régimen se encuentra inoperativo. En realidad, no se comprende las razones de su inaplicación, pero sobre todo no se comprende por qué no se exige su implementación. Más si se tiene en cuenta que los regímenes tradicionales de responsabilidad no garantizan la plena reparación del daño ambiental.
Una respuesta tentativa podría ser que no se distingue correctamente la responsabilidad administrativa ambiental de la responsabilidad ambiental. Y, en vista de que la primera se viene aplicando con cierta regularidad, nos damos por satisfechos. De ser así, se está incurriendo en un grave (y costoso) error en términos ambientales y económicos.
2. Limitaciones de los regímenes de responsabilidad penal, administrativa y civil para la reparación del daño ambiental
Corresponde al dañante, la obligación de cumplir con la reparación del daño ambiental de que se trate. En este caso corresponde la aplicación de las reglas de la responsabilidad civil, aunque hay quienes afirman que en materia ambiental este régimen no es el más idóneo. Se tiene también los otros tradicionales regímenes de responsabilidad —penal y administrativa— los cuales indirectamente posibilitan la reparación, pues, no es su finalidad central la reparación del daño al ambiente.
No obstante, como se verá a groso modo, estos regímenes tradicionales, inclusive en su vertiente procesal, presentan evidentes limitaciones.
2.1. La responsabilidad civil y la reparación del daño ambiental
Mayoritariamente nuestra doctrina administrativa ambiental afirma que la responsabilidad civil no es apta para la reparación del daño ambiental, y solo es aplicable a los daños personales y patrimoniales (daños a la salud de las personas y a sus bienes) causados de rebote o por influjo del daño ambiental.
Por mi parte, considero que sí es posible entablar una demanda de responsabilidad civil por daño ambiental. El artículo 82 del Código Procesal Civil, referido a los intereses difusos, habilita esta posibilidad. Por consiguiente, bien puede demandarse la reparación del daño ambiental o alguno de sus componentes (flora y fauna, las fuentes de agua, el aire, etc.).
El problema es que en dicho artículo se dispone que obligatoriamente la indemnización obtenida se debe entregar a la municipalidad donde ocurrió el daño “a fin de que la emplee en la reparación del daño ocasionado o la conservación del medio ambiente de su circunscripción”. Indudablemente se trata de un despropósito, máxime cuando los municipios muchas veces son los que afectan el ambiente[2]. El inadecuado tratamiento de las aguas servidas y de los residuos sólidos, son solo dos ejemplos.
Así las cosas, y siendo realistas, ¿alguno de los legitimados por el citado artículo 82 del CPC[3] se animaría a iniciar un proceso de reparación civil —con todo lo que supone un proceso en esfuerzo, tiempo y sobre todo en costos económicos— para finalmente entregar la indemnización dineraria a una municipalidad sin que tenga la seguridad de que efectivamente lo destinará a la reparación del daño ambiental?
2.2. Responsabilidad penal y reparación civil
En cuanto a la responsabilidad penal, la posibilidad de la reparación del daño ambiental causado por la comisión de un delito ambiental está condicionado a que se dicte una sentencia condenatoria y se disponga la respectiva reparación civil. Lo positivo es que al amparo del Código Procesal Penal también se puede disponer la reparación civil aun cuando se emita una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento del proceso[4].
En sede procesal penal, el problema es que de todas las sentencias absolutorias por delito ambiental que hemos podido revisar, en ninguna se ha dispuesto la reparación civil (esta situación contrasta, por ejemplo, con el tratamiento de los delitos contra la Administración Pública donde se suele disponer la reparación civil pese a la absolución de los procesados o el sobreseimiento del proceso).
2.3. Responsabilidad administrativa ambiental y las medidas correctivas
Como último reducto quedaría la responsabilidad administrativa ambiental. A la fecha, es el único régimen en el que, mediante el dictado de las medidas correctivas, de alguna manera se procura la reparación de algunos daños ambientales. Con todo, la responsabilidad administrativa ambiental tiene una seria limitación: está condicionada a que, previamente, se establezca o determine la responsabilidad del administrado infractor.
Más claramente, si no hay sanción no hay reparación. Esto ya es doctrina en la jurisprudencia del Tribunal Ambiental del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA). No podía ser de otra forma, puesto que así lo dispone el artículo 251 del TUO de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y así lo reconoce el art. 18 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador del OEFA.
3. Una responsabilidad ambiental solo en el papel
Como se dijo, formalmente en nuestro ordenamiento jurídico sí se ha regulado la responsabilidad ambiental. En efecto, en la Ley General del Ambiente, promulgado el año 2005, se ha instituido el régimen de responsabilidad ambiental, concretamente en el artículo IX de su título preliminar, desarrollado en sus artículos 142 al 147. El caso es que a la fecha este régimen de responsabilidad se encuentra inoperativo.
¿Cuáles son las razones por las que pese a haber transcurrido más de 15 años no se ha logrado operativizar o implementar dicho régimen de responsabilidad ambiental? Lamentablemente, en los escasos estudios sobre responsabilidad y daño ambiental no se ha reflexionado al respecto.
Por mi parte —en una obra de próxima publicación— postulo que una de las principales razones es la equívoca decisión del legislador de haber incluido junto a la reparación del daño ambiental, la reparación de los daños tradicionales, esto es, de los daños personales y patrimoniales[5], todo lo cual ha generado confusión y, finalmente, la inutilización del régimen de responsabilidad ambiental.
Por lo visto, el legislador desconocía que los daños personales, patrimoniales y morales, históricamente se rigen por el régimen general de responsabilidad civil extracontractual[6], sin importar si se trata de daños causados por fuentes contaminantes que simultáneamente afectan al ambiente, las personas y sus bienes. Lo que en la actualidad se conoce como daños por influjo ambiental o daños causados por rebote del daño ambiental.
Prueba de lo afirmado es la sentencia emitida el siglo pasado mediante la cual se dispuso que la compañía Cerro de Pasco Corporation indemnice a la familia Bazo Velarde por los daños a su ganado lanar y vacuno causado por los humos emanados de la Fundición de La Oroya. Dicha sentencia se dictó en 1942.[7] Otro ejemplo reciente es la demanda de indemnización de daño y perjuicios presentada por Indecopi en representación de los numerosos afectados por el desastre ambiental ocurrido en Ventanilla.
En otros sistemas jurídicos —como el de Argentina, Chile y México— la responsabilidad ambiental se viene aplicando plenamente. Es decir, en estos países además de los regímenes tradicionales de responsabilidad (civil, penal y administrativa), opera un régimen adicional: el de la responsabilidad ambiental cuya única finalidad es la reparación del daño al ambiente y sus componentes.
Un dato relevante al respecto es que en estos países (y en otros) al regular la responsabilidad ambiental solo se ha considerado el daño al ambiente, no se ha incluido los daños personales y patrimoniales. Consecuentemente no se ha generado ninguna confusión.
Es más, en la normativa europea sobre responsabilidad ambiental, en forma expresa se ha excluido los daños personales y económicos que pudieran ser causados por influjo del daño ambiental. Obsérvese al respecto el considerando 14 de la Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental, prevención y reparación de daños medioambientales. De la misma forma, en la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental, de España, expresamente se ha excluido los daños particulares (léase, daños tradicionales). Esta norma, en su artículo 5 numeral 1, estipula que:
Esta Ley no ampara el ejercicio de acciones por lesiones causadas a las personas, a los daños causados a la propiedad privada, a ningún tipo de pérdida económica ni afecta a ningún derecho relativo a este tipo de daños o cualesquiera otros daños patrimoniales que no tengan la condición de daños medioambientales, aunque sean consecuencia de los mismos hechos que dan origen a responsabilidad medioambiental. Tales acciones se regirán por la normativa que en cada caso resulte de aplicación.
4. La responsabilidad administrativa ambiental no es la responsabilidad ambiental
Mas arriba hicimos referencia a la responsabilidad administrativa ambiental. Esta responsabilidad no debe confundirse con la responsabilidad ambiental puesto que se trata de dos regímenes distintos.
La responsabilidad administrativa ambiental surge por la infracción de la normativa ambiental o incumplimiento de una obligación ambiental por parte del administrado, siendo que dicha responsabilidad se traduce en la aplicación de una sanción, previo proceso administrativo sancionador (PAS). Su objeto es, pues, la imposición de una sanción, por lo general una multa. No es su finalidad la reparación del daño ambiental.
A la actualidad —en materia ambiental y de los recursos naturales— los procesos sancionadores están a cargo del OEFA, y otros organismos sectoriales, como el Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (SERFOR) o la Autoridad Nacional del Agua (ANA). Estos cumplen funciones de supervisión, fiscalización y sanción.
De otra parte, la finalidad única de la responsabilidad ambiental es la reparación del daño al ambiente, también denominado daño ambiental puro. En este régimen no se busca la imposición de una sanción, sino la reparación in natura del daño causado al ambiente y sus componentes (flora y fauna, agua, suelo, aire, entre otros).
5. Urge contar con un régimen de responsabilidad ambiental plenamente operativo
Habiendo transcurrido más de un año del desastre ambiental en Ventanilla, se puede afirmar que de contar con un régimen de responsabilidad ambiental operativo, el proceso se habría centrado primordialmente en la reparación del daño ambiental.
Todo ello sin perjuicio de los PAS por responsabilidad administrativa ambiental iniciado por el OEFA y otros organismos como el SERFOR. E, igualmente, al margen del proceso de responsabilidad civil para la indemnización de los daños personales, morales y patrimoniales por los daños causados a los centenares de afectados. Sin perjuicio también, del proceso penal por delito de contaminación ambiental contra los directivos de la Refinería La Pampilla y de la compañía Repsol.
¿Qué hacer? Lo que corresponde es la urgente modificación del articulado de la Ley General del Ambiente referido a la responsabilidad ambiental depurándolo de los daños tradicionales, entre otras modificaciones. Otra alternativa es aprobar un régimen especial y autónomo de responsabilidad ambiental. Ya en su momento se deberá debatir sobre el modelo a seguir: el Latinoamericano o el modelo español-europeo.
6. Conclusiones
De continuo, el ambiente y nosotros mismos, estamos expuestos a una serie de riesgos, muchos de estos riesgos derivan en daños ambientales[8], algunos de estos daños por su magnitud y efectos, constituyen verdaderos desastres ambientales. Por lo mismo, es imperativo reforzar nuestro sistema jurídico de prevención, sanción y reparación. Para ello es primordial contar con un régimen eficaz de responsabilidad ambiental plenamente operativo. Es la única forma de hacer posible la reparación de los daños ambientales sin que el Estado, las comunidades y la sociedad tengan que asumir (y soportar) los costos de la reparación ambiental.
[1] Según informe de la Defensoría del Pueblo, el derrame afectó aproximadamente 16 000 hectáreas que comprenden 46 playas, y 2 áreas naturales protegidas; y, (según ultima actualización de Serfor se causó la muerte de 1852 especímenes marinos). Asimismo, se ha paralizado varias actividades económicas como la pesca artesanal, la acuicultura, el turismo y el comercio interno, y otras actividades relacionadas, perjudicando a centenares de personas. Derrame de Petróleo en la Refinería La Pampilla. Recomendaciones frente a un desastre ambiental que pudo evitarse. Informe de Adjuntía 10-2022-DP/AMASPPI.
[2] Andaluz Westreicher, Carlos. Manual de Derecho Ambiental. Lima: Iustitia, p. 654, formula la misma objeción.
[3] Conforme al artículo 82 del CPC son legitimados para iniciar este proceso, el Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental, y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro, y las Rondas Campesinas.
[4] Artículo 12.3 del Código Procesal Penal: “La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda”.
[5] El numeral 142.1 del artículo 142 de la Ley General del Ambiente, referido a la responsabilidad por daños ambientales, estipula que “Aquel que mediante el uso o aprovechamiento de un bien o en el ejercicio de una actividad pueda producir un daño al ambiente, a la calidad de vida de las personas, a la salud humana o al patrimonio, está obligado a asumir los costos que se deriven de las medidas de prevención y mitigación de daño,…”.
[6] Artículo 1970 del Código Civil: “Aquel que, mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”. Ver también los artículos 1984 y 1985.
[7] Trazegnies Granda, Fernando de. La responsabilidad extracontractual. Tomo II. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial, 2001, pp. 345-336.
[8] Ver, Esteve Pardo, José. Técnica, riesgo y Derecho. Barcelona: Ariel, 1999.
