Sumario: 1. El derecho real de superficie en el derecho nacional y en el derecho comparado, 1.1. Formas de constitución del derecho de superficie y su transmisibilidad, 1.2. Pervivencia del derecho de superficie, 1.3. Consecuencias de la extinción del derecho de superficie, 2. Nuestra definición, 3. Características, 4. En el régimen de propiedad horizontal no se puede hablar de derecho de superficie, excepto se haya estipulado en el reglamento interno, 5. El que existan construcciones en el terreno no es impedimento para constituir derecho de superficie, 6. Conclusiones, 7. Bibliografía.
1. El derecho real de superficie en el derecho nacional y en el derecho comparado
Por un lado, de acuerdo con el artículo 1030 de nuestro Código Civil:
Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no puede durar más de noventinueve años. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
Por otro lado, según una doctrina portuguesa, el derecho de superficie consiste en la facultad de hacer o mantener una plantación u obra en un predio ajeno. Llámese superficiario a la persona que tiene la facultad de plantar o construir, y superficiante al dueño del terreno. Así, el derecho de superficie comprende la realización de obras o plantaciones en terreno o predio ajeno; las plantaciones u obras pueden existir tanto en el momento de la constitución del derecho o derivarse del ejercicio respectivo. Por lo tanto, solo puede recaer sobre un inmueble rústico o urbano (Soares, Crispim, Fernandes y Alves, 2017, pp. 147-148).
Para una doctrina brasileña, el objeto de la superficie puede ser el derecho de llevar a cabo una construcción o plantación (ius ad aedificandum vel implantandum), o la venta de una construcción o plantación existente, por separado de la propiedad del suelo que permanece con el vendedor (Da Silva, 2014, p. 219).
Esta doctrina brasileña nos resulta interesante porque, a diferencia de la legislación peruana (en la que al término del plazo del derecho de superficie lo construido es adquirido por el propietario del suelo), lo construido puede ser vendido —asumimos nosotros— no al dueño del suelo sino a un tercero.
Por su parte, refiere una doctrina española que normalmente el derecho de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar él mismo la construcción o plantación cuya propiedad separada se va a adquirir. En consecuencia, las condiciones de la atribución suelen ser: el pago por el superficiario al concedente de un canon periódico o a tanto alzado, y la reversión automática de lo construido o plantado en favor de la propiedad del concedente una vez que haya transcurrido un tiempo determinado (Díez, 2017, p. 100).
Esta doctrina española le da posibilidad al propietario del suelo:
1. que le exija al superficiario el pago de un canon periódico por el tiempo que dure la construcción y/o
2. de adquirir lo construido por el superficiario en su propiedad una vez que haya transcurrido un tiempo determinado
En cuanto a la doctrina nacional, el derecho de superficie es un derecho real, enajenable y transmisible por sucesión, que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede exceder el máximo fijado por la ley (se trata de un derecho temporal), la facultad de tener y mantener en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del suelo, una edificación en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo a edificar (concesión ad aedificandum) o por medio de un acto adquisitivo de la edificación existente o por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno (Arias Schreiber, 2011, p. 441).
1.1. Formas de constitución del derecho de superficie y su transmisbilidad
El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Este derecho es trasmisible, salvo prohibición expresa (art. 1031 CC).
1.2. Pervivencia del derecho de superficie
El derecho de superficie no se extingue por la destrucción de lo construido (art. 1033 CC).
1.3. Consecuencias de la extinción del derecho de superficie
La extinción del derecho de superficie importa la terminación de los derechos concedidos por el superficiario en favor de tercero (art. 1034 CC).
2. Nuestra definición
De lo anterior, podemos definir al derecho de superficie como aquel derecho real, transmisible y temporal en el que una parte denominada concedente (propietario) le confiere a otra, denominada superficiaria, la facultad de construir y mantener una edificación en suelo ajeno (sobre o debajo) por un periodo determinado, luego del cual, el dueño del suelo adquiere la propiedad de lo edificado reembolsando su valor. Asimismo, puede constituirse por contrato o por testamento, subsiste a pesar de la destrucción de lo construído y su extinción importa la terminación de los derechos concedidos.
3. Características
Las características del derecho de superficie son las siguientes:
a) es un derecho real, enajenable y por tanto gravable y transmisible mortis causa;
b) se trata de un derecho temporal, y
c) otorga a su titular el derecho de tener y mantener una edificación en propiedad separada, por encima o por debajo del suelo, lo que constituye precisamente el objeto básico del derecho (Arias Schreiber, 2011, p. 441).
4. En el régimen de propiedad horizontal no se puede hablar de derecho de superficie, excepto se haya estipulado en el reglamento interno
Duodécimo. [En] el régimen de propiedad horizontal no puede hablarse de derecho de superficie, a excepción, claro está, en el caso del terreno sobre el que está construida la edificación cuando se haya pactado dicho derecho, conforme permite el artículo 134° inciso a) del Reglamento de la Ley N.° 27157, situación que en este caso concreto no se advierte, pues en el Reglamento Interno […] no aparece al respecto pacto alguno.
Décimo Tercero. [Se] puede colegir que en este caso concreto no se puede entender que se presenta la figura del derecho de superficie respecto del sobresuelo o los aires sobre el que se ha construido el inmueble materia de venta, toda vez que constituye un bien o zona común, de conformidad con el artículo 134° del Reglamento de la Ley N.° 27157, pues permite el uso y disfrute de dos secciones exclusivas, por lo que es intransferible, salvo pacto contrario, el mismo que en este caso no consta, como ya se ha señalado […]. (Casación N.° 502-2014-Junín, de 09-09-2014, f. j. 12. Sala Civil Permanente [EP, 30-06-2016, Sentencias en Casación N.° 715, p. 78649]).
5. El que existan construcciones en el terreno no es impedimento para constituir derecho de superficie
VI. […] 11. Se plantea el supuesto […] de si puede suceder que al momento de la
constitución del derecho de superficie sobre el suelo o terreno, ya exista la construcción o edificación, atribuyéndose la misma al superficiario, mediante una declaración de verdadero propietario. Manuel Muro […] expresa: “Se distinguen tres situaciones o modalidades de constitución del derecho de superficie: i) por efecto de la concesión ad aedificandum o derecho de construir; ii) en razón de la enajenación de una edificación preexistente; o iii) como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno […]. El segundo supuesto se presenta cuando el propietario transfiere al superficiario una construcción ya existente sobre el terreno, reservándose la propiedad del suelo, o también cuando transfiere el suelo a una persona y la edificación a otra. La adquisición de la propiedad superficiaria se habrá adquirido de modo derivativo. (Res. N.° 702-2005-SUNARP-TR-L, de 09-12 2005, f. VI.11. Tribunal Registral)
6. Conclusiones
En síntesis, podemos definir al derecho de superficie como aquel derecho real, transmisible y temporal en el que una parte denominada concedente (propietario) le confiere a otra, denominada superficiaria, la facultad de construir y mantener una edificación en suelo ajeno (sobre o debajo) por un periodo determinado, luego del cual, el dueño del suelo adquiere la propiedad de lo edificado reembolsando su valor al superficiario.
Asimismo, puede constituirse por contrato o por testamento, subsiste a pesar de la destrucción de lo construído y su extinción importa la terminación de los derechos concedidos.
Por último, entre sus características se tiene que es transmisible, temporal y concede a su titular el derecho de tener y mantener una edificación en propiedad separada, por encima o por debajo del suelo.
7. Bibliografía
- Arias Schreiber, M. (2011). Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Derechos reales (t. III). Lima: Normas Legales.
- Da Silva, C. (2014). Instituições de direito civil. Direitos reais (vol. IV). Río de Janeiro: Forense.
- Díez, C. M. (2017). Lecciones de introducción al derecho patrimonial. Cartagena: Universidad Politécnica de Cartagena.
- Soares, A.; Crispim, J.; Fernandes, L. y Alves, T. (2017). Lições de direitos reais Timor-Leste. Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Centro de Investigação Jurídico-Económica, Universidade Nacional Timor Lorosae.
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