Sumario.- 1. Concepto de derecho notarial, 1.1. Caracteres (de la función pública notarial), 1.2. Contenidos: la función (pública) notarial, 1.3. Fines de la función (pública) notarial: dar fe, comprobación de hechos, trámite de asuntos no contenciosos, 2. Ubicación dentro del derecho, 2.1. Sistemas de organización notarial: notariado anglosajón, notariado latino, notariado administrativo, 2.1.1. Semejanzas y diferencias, 3. Conclusiones y recomendaciones, 4. Bibliografía.
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Este artículo desarrolla el primer tema del área de derecho notarial comprendido en el balotario para el acceso a la función notarial. Se aborda el concepto, características, fines y sistemas notariales comparados, aspectos fundamentales para comprender la función pública notarial y su papel en la seguridad jurídica.
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1. Concepto de derecho notarial
El derecho notarial puede definirse como el conjunto de principios y normas que regulan la función notarial, con su resultado en el instrumento público, y la organización del notariado. Son, pues, dos grandes bloques los que componen esta disciplina jurídica, debiéndose precisar, en palabras del civilista español José Castán Tobeñas, que: “los efectos de la función notarial se sintetizan y resumen en la producción del instrumento público”, por lo que, el Derecho notarial se sustenta en el instrumento. En este contexto, si el Derecho civil regula la “forma” de los actos y contratos, mientras el Derecho notarial regula la «forma de esa forma”, entonces su caracter es adjetivo. (Gonzáles, 2022, pp. 946-947)
El Derecho notarial y el derecho de la forma son dos círculos que se intersecan en parte; por lo que, uno no comprende totalmente al otro. En efecto, existen múlmente privadas y las de documentos públicos de orden judicial o administrativo, por lo quetiples formas que escapan al derecho notarial, como las verbales, las de documentos mera, el Derecho notarial es solo una parte del Derecho de la forma, pues comprende un tipo de documentos públicos, pero excede al tema de la forma. (Ibidem, p. 947)
En tal sentido, el derecho notarial tiene como categoría principal de estudio a la forma documental, pero como procedimiento; a diferencia de lo que ocurre en el Derecho civil, pues en tal ámbito se estudia la forma del negocio jurídico. En efecto, el Código Civil impone la forma del instrumento público, instrumento privado, la ológrafa o la libertad de formas en tanto continente que alberga la declaración de voluntad, es decir, se trata del resultado de la actividad humana. (Ídem)
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En cambio, la Ley del Notariado regula el procedimiento para llegar a la forma documental notarial, es decir, el conjunto de fases, pasos y requisitos para constituir un instrumento público válido. En virtud de lo expuesto, actualmente se admite que el Derecho notarial goza de autonomía científica, pues tiene unos principios, contenido y doctrina propia, la misma que se basa en el objeto (instrumento) y en el agente (notario) de la función notarial, así como en su organización institucional (Ídem).
En nuestro concepto, hoy en día podemos entender por derecho notarial a aquella parte del derecho público que engloba a los conceptos de notario, función notarial, con su resultado en (otros conceptos como) el instrumento público y la organización del notariado.
1.1. Caracteres, contenidos y fines
1.1.1. Características generales
Desde una perspectiva general Ávila ha señalado las siguientes notas distintivas de la función notarial (González, 2022, pp. 949-945).
a) Se inicia y sigue a instancia de parte, es decir, los interesados recurren al notario cuando lo juzgan necesario o conveniente para sus intereses; por tanto, el notario nunca actúa de oficio, salvo excepción legal.
b) Se actúa intervolentes, es decir, con partes que tienen intereses coincidentes, sin que exista conflicto o contención entre ellas. Un caso distinto es el de las actas, en donde el notario se limita a comprobar un hecho y, por ende, no es necesario que exista acuerdo entre todos los interesados.
c) Se ejerce al servicio de intereses privados, pues el ámbito natural de ejercicio de la actuación notarial se encuentra en la contratación o en las relaciones negocíales de particulares; ello no obsta para que la función notarial sirva también al interés público, aun que en forma indirecta, pues así se contribuye a la obtención de la paz jurídica y estabilidad en la sociedad.
d) Es una función de carácter técnico-jurídico, pues en ella se necesita la interpretación de la voluntad de las partes y su traducción al lenguaje jurídico.
e) Es cautelar o preventiva, porque busca asegurar y garantizar los derechos, con lo cual se trata de cumplir el fin perseguido por las partes, con lo que se evita, en la medida de lo posible, el arribo a un conflicto.
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1.1.2. Características específicas
La función del notario se ejerce en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial (art. 3 DLN), como enseguida se explicará (González, 2022, pp. 950-953);
a) El ejercicio personal implica que el notario debe participar en forma directa e inmediata en el acto, hecho o circunstancia que se certifica o autentica, por tanto, se trata de una función intuitu personae, que no puede delegarse en dependientes o auxiliares, quienes solo pueden realizar actividades complementarias o materiales, pero ninguna relacionada con la fe pública (art. 17-i DLN), salvo las excepciones que la ley contempla, como es el caso de las notificaciones que se hacen en el trámite de protesto de títulos valores por intermedio de secretarios designados por el propio notario o en el caso de notificaciones en asuntos no contenciosos que pueden diligenciarse a través de los “auxiliares notariales de asuntos no contenciosos”. Nótese que la fe pública significa una atestación de verdad respecto de los hechos narrados por el notario, quien se convierte así en una especie de “testigo especialmente cualifica do por la ley”, ya que su dicho es valorado como auténtico. Por tal motivo, la fe pública tiene como presupuesto que el notario por sí mismo haya percibido el hecho por sus sentidos, viendo y oyendo. En este ámbito no existen la distinción entre “actos personales” y “actos personalísimos”, como ha veces se ha querido indicar. Todas las certificaciones que produce el notario exigen su actuación per- sonal, directa y con inmediación; sino ¿cómo podría atestar algo que no le consta por no haberlo presenciado? Los llamados “actos personalísimos”, según el derecho sustantivo, no tienen ninguna relación con el notario, pues ello se refiere más bien al otorgante del negocio jurídico, y no al documentador de este. El testamento, por ejemplo, es un acto personalísimo del otorgante, que debe expresar su voluntad en forma directa, y no puede hacerlo por representante. En cambio, para el notario, la actuación es siempre personal, sin importar si el negocio es personalísimo o no -desde la perspectiva del otorgante-, en tanto la potestad legal le ha sido atribuida a él, y no a un intermediario o empleado. El ejercicio personal es tan intenso que, incluso en situaciones especiales (por ejemplo: enfermedad, vacaciones, licencia), el notario solo es re emplazado por otro de igual condición dentro del mismo distrito notarial (art. 20 DLN).
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b) El ejercicio autónomo del notario implica que este se encuentra sujeto exclusivamente a las leyes, y no cabe revisión o apelación de su decisión ante un órgano superior. Por tal motivo, el notario puede decidir si presta su ministerio o no, ante el requerimiento de un usuario; sin embargo, el ejercicio de cualquier libertad conlleva necesariamente la responsabilidad subsiguiente del notario en caso de rechazo injustificado de su actuación.
c) El ejercicio exclusivo significa que, en el ámbito de normalidad de los derechos, el notario es quien tiene la potestad de fe pública, y, en tal sentido, da fe de los actos y contratos que ante él se celebran, así como, lleva a cabo los asuntos no contenciosos permitidos por la ley. Sin embargo, la exclusividad de la función puede ser objeto de excepciones por virtud de la ley, como ocurre con el caso de una serie de funcionarios o profesionales privados a quienes les viene atribuida una capacidad fedante que constituye una excepción a la citada exclusividad. Es el caso de los agentes y sociedades corredoras de bolsa que tienen fe pública para los contratos celebrados en el mercado de valores, o del capitán del buque que cuenta con fe pública para la incidencia de algunos actos celebrados durante la travesía marítima, lo que incluye el otorgamiento de testamentos en casos especiales. En el ámbito de normalidad de los derechos (extrajudicial), el notario es el órgano típico que ejerce la función fedante, pero con excepciones legales.
d) El ejercicio imparcial del notario implica que su función la ejerce al margen y por encima de las partes, sin defender a una sobre la otra, pero sí en defensa de la legalidad, o como dice Vallet de Goytisolo, “ajustando el negocio al derecho”. Por tal razón, el notario cumple su misión cuando cumple la ley, sin importar si ello favorece en el caso concreto a una de las partes. De esta manera, la función del notario se aleja de la del abogado, pues este sí es defensor de parte, y no requiere guardar imparcialidad. El notario es un profesional del derecho, pero no puede ejercer como abogado patrocinante o letrado en causa judicial o administrativa, justa mente para mantener la separación de funciones entre defensor de parte, propia del abogado, y actuación imparcial, característica del notario. Sin embargo, esta prohibición de patrocinio tiene varios matices: Primero, el notario puede ejercer la abogacía, incluso en el ámbito judicial, en causa propia o de parientes cercanos; Segundo, el notario puede ejercer la docencia, pues ello no implica patrocinio; Tercero, el notario tiene libertad de escribir obras jurídicas, pues la libertad de creación artística o científica es un derecho fundamental del ser humano que no puede ser mediatizado. La función notarial es imparcial, sea desde la postura objetiva o subjetiva. Por la primera, el notario debe abstenerse de dar fe respecto de un acto, hecho o circunstancia en la que participe algún pariente o en el que tenga algún interés personal o económico, según las causales de impedimento previstas por la propia ley. Aquí hablamos de “parcialidad objetiva”, pues el solo hecho de que se produzca el impedimento, hace que el notario no pueda participar, aun cuando su actuación pueda ser, en el caso concreto, ajustada plenamente a la legalidad. Por la segunda, el notario debe abstenerse de dar fe, fuera de los casos de impedimento, cuando en un caso concreto mantenga interés, de una u otra manera, con el resultado del acto o negocio jurídico, lo cual implica un supuesto de “parcialidad subjetiva”. Pero, la imparcialidad va más allá, pues exige que el notario asesore a las partes en igualdad de condiciones, explicando los efectos del instrumento que se pretende celebrar (art. 27 LN), sin favorecer a una frente a la otra. Esta es la diferencia que se advierte con la labor del abogado, eminentemente adscrito a la defensa de parte.
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1.2. Contenido: la función (pública) notarial
La función del notario se centra, principalmente, en dos ámbitos: (i) Dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran, (ii) Comprobar hechos y tramitar los asuntos no contenciosos previstos en la ley (art. 2 DLN), es decir, la función notarial no solamente consiste en dar forma a un determinado acto o negocio jurídico, sino además en dar fe de dicho acto. Por tal motivo, la función puede resumirse en dar forma pública.
El término “dar fe” significa imponer como cierta la narración que el notario hace en el instrumento. Si bien la función notarial se concreta o resume en la autorización del instrumento público, sin embargo, tal autorización es un punto culminante al cual se desemboca tras una serie de actos que exige una actividad funcional complementaria. Para este efecto, el notario deberá (Gonzáles, 2022, pp. 953-954);
a) Recibir o indagar la voluntad de las partes.
b) Dar forma jurídica a esa voluntad.
c) Autorizar el instrumento público, con el que se formaliza el acto o negocio, dotándole de fe, es decir, afirmando que los hechos narrados por el notario son ciertos, lo que la ley respalda.
d) Conservar el instrumento, a fin de que en cualquier momento pue da conocerse su contenido.
e) Expedir copias del instrumento.
En la comprobación de hechos y en el trámite de los asuntos no contenciosos (ejemplo; rectificación de partida), el notario también da forma pública, aunque en el primer caso se limita a constatar un hecho que ve, oye y presencia por sus propios sentidos; mientras en el segundo, declara los derechos en vía extrajudicial, una vez que se comprueba la notoriedad del hecho que da origen a la prerrogativa jurídica, para cuyo efecto constata la ocurrencia de sus presupuestos. (González, 2022, pp. 954)
En suma, el contenido de la función (pública) notarial es triple: la dación de fe, la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos.
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1.3. Fines de la función (pública) notaríal: dar fe, comprobación de hechos, trámite de asuntos no contenciosos
La doctrina más autorizada considera que “dar fe” significa “afirmar, con obligación de todos de creer en tal afirmación, que se ha celebrado un contrato o se ha realizado un hecho, en los términos que se narran. En tal sentido, el notario, por la propia naturaleza de su función, es un típico sujeto que otorga fe “de los actos y contratos que ante él se celebran” (art. 2 DLN). Por tanto, la fe pública implica que la narración del notario sobre un hecho se impone como verdad, se le tiene por cierta. (González, 2022, p. 943)
Por tal motivo, la única manera de dar fe respecto de un hecho es cuando se le ha observado y presenciado, por ello, la fe pública presupone que el notario ha percibido en forma sensorial los hechos y dichos de las partes, sobre todo por actos de vista y Una vez percibido el hecho o acto, este se documenta con presunción de verdad. Como dice Vallet de Goytisolo: “ante el hecho, el notario tiene como misión la autenticación, es decir, la de dar fe de lo que ve, oye o percibe con sus sentidos” (Ibídem, pp. 943-944)
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2. Ubicación dentro del derecho
En la actualidad se imparte el derecho notarial en estudios universitarios, junto con el derecho registral, con el cual guarda una relación simbiótica debido a que ambas disciplinas están vinculadas, lo que explica que la fe pública notarial y la registral se complementan. (Ríos, 2012, p. 35)
Por lo antes expuesto, se puede definir al derecho notarial como la rama autónoma del derecho público que se encarga de regular y estudiar la institución del notariado y la teoría general del instrumento público notarial. El derecho notarial estudia la forma de la forma, es decir, la forma como elemento de validez de los actos; de esta manera, el contenido del derecho notarial es dual. (Ibídem, p. 36)
2.1. Sistemas de organización notarial: notariado anglosajón, notariado latino, notariado administrativo
El sistema latino fue adoptado por los países que heredaron el derecho romano (recepción del Ius Commune); es decir, es un sistema que debe estar a cargo de abogados que aplican el derecho escrito y no el consuetudinario. El sistema del notariado latino consiste en la facultad del notario para dar forma a un acto jurídico bajo su autoría y autonomía, el cual debe redactar, conservar, reproducir, autorizar y registrar en un instrumento. (Ríos, 2012, p. 28)
El notariado anglosajón no tiene los atributos ni las obligaciones que posee el notario latino. En el sistema del common law se desconoce al documento auténtico y su eficacia pública; el public notary puede ser considerado sólo un “testigo calificado”. Este sistema se limita a: a) dar fe de que una persona puso su firma y que la identificó, y b) no redacta ni se introduce al fondo del asunto, no vigila la legalidad del acto. Su cargo es temporal y carece de formación profesional (no existe labor profiláctica) (Idem)
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Propio de los países socialistas, parten del concepto de la sociedad socialista, y el derecho, mientras exista, subordina la legalidad a la ideología política. No obstante, la formación jurídica que debe tener el notario para acceder a este cargo, no pasa de ser un empleado público y, por eso, se le denomina “notario de estado”, el cual está sometido, jerárquica, disciplinario y funcionalmente a los intereses de la política socialista (Carhuamaca, 2017, p. 7)
Conforme el Balotario Desarrollado para los concursos públicos de méritos para el acceso a la función notarial, algunas características relevantes son las siguientes (Carhuamaca, 2017, p. 7):
a) El Notario es nombrado por el Estado en cualquier momento, y realiza las labores que se le confiere, puede ejercer la función mientras se mantenga en el cargo, pues puede ser destituido, no hay seguridad en el cargo.
b) El personal y los implementos para desempeñar el cargo le pertenecen al Estado.
c) Este sistema tiene muchas desventajas, pues restringe el derecho profesional.
Lo que se refiere a la independencia e imparcialidad que debe tener todo buen notario están ausentes; el notario como dependiente ejerce también otras funciones en forma paralela, como administrativas y aún judiciales. (p. 44) (Carhuamaca, 2017, p. 7)
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2.1.1. Semejanzas y diferencias
Semejanzas:
-
Todos buscan dar certeza y seguridad jurídica a los actos y contratos.
-
La función notarial implica un registro o constancia formal de los hechos o negocios jurídicos.
-
En cualquier sistema, el notario actúa como garante de la autenticidad de lo que documenta.
Diferencias:
| Sistema | Autonomía del notario | Función | Perfil profesional | Eficacia del documento |
|---|---|---|---|---|
| Notariado latino | Alta | Redacta, autoriza, conserva, da fe | Abogado | Instrumento público con presunción de veracidad |
| Notariado anglosajón | Limitada | Certifica firma e identidad | No obligatorio | Documento con valor probatorio limitado |
| Notariado administrativo/socialista | Nula | Funciones subordinadas al Estado, administrativas y judiciales | Empleado estatal | Instrumento sujeto a control estatal, independencia limitada |
En síntesis, mientras el notariado latino combina autonomía, función integral y eficacia pública plena, los otros sistemas presentan limitaciones de independencia, funciones y reconocimiento jurídico, siendo el notariado administrativo el menos autónomo y con mayor control estatal.
3. Conclusiones y recomendaciones
Conclusiones:
- El Derecho Notarial es una rama autónoma del derecho público, enfocada en la regulación de la función notarial, la organización del notariado y la producción de instrumentos públicos.
- La función del notario es personal, autónoma, exclusiva e imparcial, con la finalidad de dar fe pública, prevenir conflictos y garantizar seguridad jurídica.
- Los diferentes sistemas notariales presentan similitudes en cuanto a dar certeza jurídica, pero se diferencian por autonomía, alcance funcional, perfil profesional y eficacia del instrumento.
- El notariado latino se destaca por su autonomía y función integral; el anglosajón y el administrativo muestran limitaciones relevantes en cuanto a independencia y alcance de la fe pública.
Recomendaciones:
-
Para aspirantes a la función notarial, estudiar profundamente los principios, procedimientos y contenido de la función notarial, enfocándose en la dación de fe, la comprobación de hechos y los asuntos no contenciosos.
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Mantener siempre la imparcialidad y autonomía, pilares fundamentales de la función notarial.
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Analizar y comparar los distintos sistemas notariales para comprender sus alcances y limitaciones, a fin de fortalecer la práctica profesional en contextos locales e internacionales.
-
Aplicar la función notarial de manera profiláctica, anticipando posibles conflictos y asegurando la validez jurídica de los actos y contratos.
5. Bibliografía
Decreto Legislativo del Notariado
Reglamento del Decreto Legislativo del Notariado
Abella, A. (2010). Derecho notarial. Derecho documental – Responsabilidad notarial. Buenos Aires: Zavalia.
Cadelano, S. (2014). Evoluzione istorica della figura notarile. Nuove frontiere diritto
http://www.nuovefrontierediritto.it/evoluzione-storica-della-figura-notarile/
Carhuamaca, J. (2017). La responsabilidad notarial a propósito del artículo 55 de la Ley del Notariado. Trabajo de investigación para optar el grado académico de maestro en derecho empresarial. Lima: Universidad de Lima. Disponible en:
Di Martino, A. (2021). Lecciones de derecho notarial. Asunción: Benmar
González, G. (2022). Derecho registral y notarial. Tomo II. Lima: Jurista Editores.
Muñoz, N. (2022). Introducción al estudio del derecho notarial. Guatemala: Infoconsult.
Ortiz, L. (2021). Manual de derecho notarial. Asunción: Benmar.
Pérez, B. (2015). Derecho notarial. México: Porrúa.
Ríos, J. (2012). La práctica del derecho notarial. México: McGraw-Hill/Interamericana
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