¿Es delito difundir conversación privada en la que uno participa? [caso HugoX ChugoX]

Sumario. 1. Introducción; 2. Contexto: discusión entre «Hugox Chugox» y «El profe sobre ruedas»; 3. Delito de violación de la intimidad; 4. Excepción a la prohibición de difundir; 5. Otros delitos sobre grabación y difusión sin consentimiento; 6. Acción penal privada; 7. Conclusiones; 8. Bibliografía.

1. Introducción 

El derecho a la intimidad, como bien jurídico protegido, es el derecho que tiene todo ser humano a disponer de momentos de reflexión, recogimiento o quietud que le permitan refugiarse en sí mismo para expresar su personalidad y que, solo mediante su consentimiento, se puede dar a conocer los demás.

Estos momentos pueden tratarse de episodios íntimamente personales o interpersonales. Su difusión requiere el conocimiento de los intervinientes, pero siempre que el contenido de lo registrado o difundido efectivamente se trate de algo íntimo; en caso contrario no adquirirá relevancia penal en atención al principio de lesividad.

El derecho penal sanciona a quien vulnere la intimidad de otro, de manera que brinda una importancia especial a este bien jurídico tutelado. Si no fuera así, como afirma Fernández Sessarego, la persona carecería de la paz mental que necesita para hacer su vida ante la preocupación e inseguridad de que todos los actos de su vida íntima están siendo registrados y difundidos. (Fernández Sessarego, 1988, p. 59)

2. Contexto: discusión entre «Hugox Chugox» y «El profe sobre ruedas»

El youtuber peruano Hugo Pilco Rivero protagonizó un enfrentamiento durante una transmisión en su canal alternativo de Youtube, Los Vlogs de Hugox. Jhorge Ugarte, más conocido en redes como El profe sobre ruedas invitó a Hugo para entrevistarlo en una transmisión en vivo que duró casi tres horas vía Youtube Live.

Al término de la entrevista, Hugo, que en simultáneo transmitía la misma entrevista en su canal alternativo, continuó transmitiendo la conversación. Durante todo momento dio a entender al Profe que su conversación ya se había cortado. Ante esto, Ugarte, creyendo estar hablando en privado, comienza a confesarle a Hugo lo que realmente pensaba de él un tal Mirko Vidal que no viene al caso. En un momento de la conversación, Jhorge se retira de su habitación para miccionar y deja el computador. En ese lapso Hugo avisa a sus espectadores que el Profe no sabía que estaba siendo grabado e invita a desconectarse a quienes no estaban de acuerdo con su accionar.

Jhorge Ugarte vuelve de los servicios y continúa conversando con Hugo, hasta que es alertado, mediante una llamada, respecto de todo lo que estaba pasando: la conversación, que creía privada, se estaba transmitiendo en publico a través del canal Los Vlogs de Hugox. El hecho ocasionó desazón en Jhorge, quien le increpó a Hugo por estar difundiendo sus dichos sin consentimiento alguno.

3. Delito de violación de la intimidad

El derecho penal reprime con pena todas aquellas conductas que impliquen una invasión no autorizada de la intimidad de la víctima siempre que el comportamiento sea intolerante para la sociedad. (Lozano Miralles, 1999, p. 194)

Este delito se encuentra tipificado en el art. 154 del Código Penal que sanciona a aquél que vulnera la vida personal o familiar del agraviado, ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios parecidos. Asimismo, la agravante que nos compete analizar a propósito de la discusión entre los conocidos youtubers, se encuentra en el último párrafo del artículo mencionado, pues se utilizó un medio de comunicación social masiva (Youtube Live).

Artículo 154.- Violación de la intimidad

El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista.

Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa.

3.1 ¿Qué ataca este delito?

La comisión de este delito afecta el derecho a la intimidad, que comprende la propia imagen, la voz, la palabra y la protección de todo dato personal. Ahora bien, para que se configure el delito de violación de intimidad, el sustento para tipificar este injusto radica en verificar dos cosas importantes. Mucho ojo:

i) si se atenta contra la esfera decisoria de la víctima (contra su voluntad) al registrarse o difundirse las conductas de la víctima sin que previamente lo haya consentido o autorizado; y

ii) si lo registrado o difundido tiene, efectivamente, una connotación íntima, esto en relación con la naturaleza del delito y el bien jurídico lesionado (derecho a la intimidad), conforme al principio de lesividad. (Morales Prats, 2004, p. 134)

Por ende, estaremos frente a una conducta atípica si se acredita que lo registrado fue obtenido o difundido con el consentimiento del ofendido (por ejemplo, ocurriría en el caso de que alguien acepte ser grabado). También será una conducta atípica si lo registrado escapa de la esfera de lo íntimo (por ejemplo, no sería íntimo registrar y difundir un audio en el que quien está siendo grabado confiesa una manía irrelevante, como sí lo sería si en el audio se confiesa que padece una enfermedad venérea). En suma, no toda información privada contiene información íntima.

Respecto al caso de los youtubers, si bien Jhorge Ugarte no expresó su consentimiento para que su imagen, voz y palabra hayan sido difundidos, el contenido de sus declaraciones que fueron transmitidas no trascienden su intimidad. Más bien se tratarían de hechos inocuos que el escuchó que ocurrieron pero que de manera alguna afectan la intimidad de él o de algún otro.

3.2 ¿Cómo se comete este delito?

La violación de la intimidad personal o real consiste en el acto de observar, escuchar o registrar un hecho, palabra, escrito o imagen.

Observar supone examinar la conducta del agraviado siempre que lo que se haya visto no sea consecuencia del descuido o exposición por parte del titular de su intimidad (como, por ejemplo, el caso de los exhibicionistas), sino que debe tratarse de una observación planeada distinta a un acto casual o esporádico (por ejemplo, aquél que con binoculares observa a su vecina en prendas íntimas todas las mañanas).

Escuchar importa oír conversaciones que efectúa el titular del bien con o sin la necesidad de requerir mecanismos técnicos (por ejemplo, el vecino del departamento contiguo que perfora un agujero en la pared con el fin de escuchar lo que ocurre en la habitación del agraviado).

Registrar significa grabar, a partir de mecanismos tecnológicos que permitan la reproducción de imágenes escritos hechos o palabras, como ocurriría en el caso de aquél que deja una cámara escondida a fin de conocer detalles que ocurren en una habitación o, como ocurrió en el caso analizado, cuando se grabó a través de un medio de comunicación virtual (Youtube Live).

3.3 ¿Cómo se agrava la sanción?

Quien además de haber observado, escuchado o registrado, difunde, revela o divulga lo percibido haciendo uso de un medio técnico merecerá un castigo mayor, lo que podría llegar a complicarse si además se emplea un medio de comunicación social. Esto ameritaría una pena privativa no menor de dos ni mayor a cuatro años.

El delito analizado tendrá una tipificación particular cuando, por ejemplo, se haya ingresado a un domicilio para obtener la información atentatoria contra la intimidad. Ahí estaremos frente a un concurso ideal de delitos respecto a la violación del domicilio (art. 159 del CP). Asimismo, en caso que, luego de haber captado una imagen comprometedora, se solicita un determinado precio al sujeto pasivo para comprar su silencio, se estaría incurriendo en el delito de chantaje (art. 201 del CP).

Más del autor: Lo que debes saber sobre el delito de cohecho. Bien explicado

4. Excepciones a la prohibición de difundir

4.1  Denuncia de hechos delictivos

Si aquél que mediante una conversación en la que esta participando y que a su vez está siendo grabada, escucha sobre la comisión de hechos delictivos por parte del otro interlocutor podrá denunciarlo, más aún si sobre él recae la obligación de denunciar esos hechos en razón de su profesión o empleo (policía, funcionario público, etc.). De lo contrario podría incluso cometer el delito prescrito en el art 407 del CP (omisión de denuncia).

Así, la conversación grabada por uno de los interlocutores que pertenezca al ámbito íntimo de alguno de ellos podrá ser presentada como prueba siempre que la conversación esté referida a la comisión de delitos cuya persecución sea de carácter público.

Lo anterior podría calificarse como prueba ilícita, es decir, que debe ser excluida de valoración judicial para efectos de determinar la responsabilidad penal de un imputado. Sin embargo, mediante el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal-2004, Trujillo se arribaron a acuerdos sobre la valoración de prueba ilícita en el proceso penal a modo de siete excepciones. El Pleno admitió en su séptimo acuerdo la posibilidad de valorar grabaciones sin autorización judicial (teoría del riesgo).

Séptimo.- Por mayoría: 

Admitir la Teoría del riesgo, como excepción en casos como confesiones extra judiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, logrados por medio de cámaras y micrófonos ocultos, escuchas telefónicas y grabaciones de conversaciones sin autorización judicial, informantes, infiltrados, delatores, etc. Su justificación reside en el riesgo a la delación que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con éste. Si el propio individuo no cuida sus garantías, no pretenda que lo haga un Juez. 

4.2  Libertad de información periodística

El periodista que no intervino en la obtención lícita o ilícita de la conversación no infringe la ley en caso difunda las conversaciones. Sin embargo, es preciso que el derecho de información o deber de difusión tenga relevancia y protección jurídica, y siempre que se obre dentro de los límites de la utilidad social o interés público de la noticia.

Lo expuesto no limita de ninguna forma la libertad fundamental de la información. Conforme al Código deontológico de los periodistas, hace que la libertad de información no avasalle el derecho a la intimidad. Así, será sancionada aquella violación a la intimidad que supere esta excepción como lo ocurrido en el caso Prostivedettes, en el que se condenó a la periodista Magaly Medina y a su productor Ney Guerrero. Al respecto, te invitamos a leer: Exhibir vídeo íntimo de bailarinas no es de interés público [STC 06712-2005-HC]

5. Otros delitos sobre grabación y/o difusión sin consentimiento

En nuestro Código Penal encontramos el Título IV: Delitos contra la libertad. Dentro de este se hallan los Delitos contra la libertad y, en este apartado, se encuentra el Capítulo II: Violación de la intimidad (artículos 154 al 157) en donde aparecen diversas conductas delictivas, como revelar aspectos de la intimidad personal o familiar del agraviado cuyo conocimiento se obtuvo con motivo del trabajo que prestó su víctima o a la persona a quien le confió estos hechos.

De igual modo, se sanciona también cuando el agente indebidamente organiza, proporciona o emplea cualquier información que se encontraba en un archivo que contenga datos referentes tanto a convicciones políticas o religiosas u otros aspectos de la vida íntima de una o más personas.

Artículo 154.- Violación de la intimidad
Artículo 154-A. Tráfico ilegal de datos personales
Artículo 154-B.- Difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual
Artículo 155.- Agravante por razón de la función
Artículo 156.- Revelación de la intimidad personal y familiar
Artículo 157.- Uso indebido de archivos computarizados

Bramont-Arias Torres sostiene que el criterio que condujo a regular estas conductas en el Código Penal es el avance tecnológico que continuamente se incrementa en nuestra sociedad. Hoy la conexión a internet y la modernidad ponen en riesgo al intimidad de muchas más personas a diferencia de años atrás. (Peña Cabrera, 2019, p. 780)

6. Acción penal privada

El Código Penal (CP) prevé el ejercicio de la acción penal privada para unos cuantos tipos penales en los que el bien jurídico protegido resulta ser el honor, la intimidad, lesiones culposas leves e incluso corrupción al interior de entes privados. Respecto a la intimidad, son delitos de acción privada los tipificados desde el art. 154 al 157 con excepción de los delitos comprendidos en el 154-A y 155 del CP.

La persecución de estos delitos es ejercida por el ofendido directo de la consumación de dicho hecho delictivo, puesto que la afectación de los bienes jurídicos antes descritos no alteran la naturaleza pública de la acción. Por ello, el numeral 2, artículo 1 del Código Procesal Penal CPP reconoce esta forma de acción penal, que a la letra indica:

Artículo 1.- Acción penal

[…]

2. En los delitos de persecución privada corresponde ejercerla al directamente ofendido por el delito ante el órgano jurisdiccional competente. Se necesita la presentación de querella

Por otro lado, el escrito que da inicio al ejercicio de la acción penal privada recibe la denominación de querella y los sujetos procesales enfrentados son llamados querellante y querellado.

Finalmente, aquél que se sienta ofendido por el delito cometido en su contra podrá desistir de perseguir este delito o incluso ni presentar una querella. Esto en razón de que nos encontramos frente a delitos de acción privada en los que la decisión de inicio de la acción penal recae únicamente sobre el perjudicado directamente. Es decir, que «el profe sobre ruedas» podría decidir no iniciar un proceso de querella, como efectivamente lo anunció a sus seguidores. 

7. Conclusiones

El legislador sanciona la violación a la intimidad porque pretende evitar actos que perturben el pacífico desarrollo de la personalidad en su manifestación de privacidad, entendido como el presupuesto para el ejercicio de nuestras manifestaciones que ocurran en nuestra intimidad.

El delito analizado debe entenderse como aquel acto que comete el autor sin consentimiento y violando una esfera íntima de la personalidad. Una vez verificado los dos supuestos podrá agravarse la sanción si se divulga lo registrado empleando medios de comunicación masiva.

Por reprochable que sea este accionar, la decisión de iniciar la acción penal por este delito recae únicamente sobre la víctima, que incluso podría desistirse de presentar una querella pues se trata de un delito de ejercicio de acción privada.

8. Bibliografía

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (2004). Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Personas Naturales. Personas Jurídicas. Comunidades Campesinas y Nativas. Lima: Editora Jurídica Grijley.

LOZANO MIRALLES, José (1999) Delitos contra la intimidad. En: Compendio de Derecho Penal Madrid: Areces.

MORALES PRATS, Fermín (2004) La tutela penal de la intimidad. España: Destino.

PEÑA CABRERA, Alonso (2016) Derecho Penal Parte Especial. Lima: Idemsa.