Sumario: 1. Introducción. 2. Flagrancia delictiva. 3. Control de legalidad de la detención policial. 4. Audiencia de incoación de proceso inmediato con detenido. 5. Conclusiones.
Sumilla: La Casación N° 842-2016, Sullana se pronuncia sobre dos temas de suma importancia en la delimitación del presupuesto de delito flagrante, para la procedencia válida del proceso especial inmediato. En primer lugar, la interpretación restrictiva de la detención policial en flagrancia; y en segundo lugar, la interpretación extensiva de la nulidad absoluta a actos procesales consentidos por la parte afectada, en tanto exista inobservancia del contenido esencial del derecho al debido proceso; sin embargo, omite pronunciarse sobre la obligación de efectuar un control judicial de legalidad de la detención en la audiencia única de incoación de proceso inmediato, que consiste en verificar: si la detención se ha realizado por un hecho delictivo cometido en flagrancia, si se han respetado los derechos del imputado y si se ha cumplido con el plazo estrictamente necesario de la detención.
1. Introducción
1.1. La Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República con fecha 16/03/2017 expidió la Casación N° 842-2016, Sullana (ponente Juez Supremo César San Martín Castro), en la que declaró fundado el recurso de casación por quebrantamiento del precepto procesal interpuesto por el imputado Maximiliano Benites Rodríguez, en consecuencia se declaró nula la sentencia de vista e insubsistente la sentencia de primera instancia que lo condenó como autor del delito de violación sexual de menor de edad en agravio de M.B.A.A. a cadena perpetua y tratamiento terapéutico, así como el pago de cinco mil soles por reparación civil.
1.2. La sentencia casatoria anotada declaró sin efecto todo lo actuado desde la incoación del proceso inmediato, sin perjuicio de la validez de la prueba documental, los informes o dictámenes periciales, las diligencias objetivas e irreproducibles, y en lo pertinente las actas que contienen las diligencias preliminares. Se ordenó que se siga la causa conforme al proceso común y se remitan los actuados a la Fiscalía Provincial para la emisión de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria. Finalmente, se decretó la inmediata libertad del imputado por vencimiento del plazo de duración de la prisión preventiva; y, se impuso reglas de conducta.
1.3. Como hecho concomitante al delito, las sentencias consideraron probado que el día 19/01/2016, a las 11 a.m., cuando la menor agraviada de iniciales M.B.A.A. de 7 años de edad, se encontraba sola en su domicilio ubicado en el caserío Mallares, calle Sáenz Peña, Sullana, llegó el imputado Maximiliano Benites Rodríguez -vestía uniforme de ENOSA, camisa azul con pantalón jean azul y zapatos negros- para reconectar la luz eléctrica. Al advertir que se encontraba sola, la agarró de los brazos, le dio un beso en la boca, le tocó todo su torso y metió la mano dentro de su short e introdujo un dedo dentro de la vagina, lo cual le produjo lesiones traumáticas genitales en la mucosa introito vaginal.
1.4. Como hecho posterior al delito, se probó que al día siguiente 20/01/2016, aproximadamente a las 9 horas -luego de 22 horas de ocurrido el hecho-, cuando la menor agraviada y su madre Mercedes Alburquerque Roa de Albán se dirigían en un vehículo policial conjuntamente con tres efectivos policiales a la Segunda Fiscalía Provincial de Sullana, esta última observó al imputado cuando se desplazaba por la carretera Panamericana Norte en una motocicleta, por lo que, ante la sindicación de la madre de la menor agraviada, la policía detuvo al imputado.
1.5. Como hechos procesales, se tiene que el fiscal formuló requerimiento de incoación de proceso inmediato, el cual fue declarado procedente por el juez de investigación preparatoria mediante auto -no impugnado-. En La audiencia única de incoación del proceso inmediato, el fiscal solicitó mandato de prisión preventiva y el juez lo declaró fundado por un plazo de 5 meses. Luego de seguida la causa conforme a sus respectivas reglas de procedimiento, se emitió sentencia condenatoria contra el imputado como autor del delito de violación sexual de menor de edad a la pena de cadena perpetua, siendo confirmado el fallo por sentencia de vista.
1.6. La sentencia de casación se pronuncia sobre dos temas de suma importancia en la delimitación del presupuesto de delito flagrante, para la procedencia válida del proceso especial inmediato, relacionado en primer lugar, con la interpretación restrictiva de la institución procesal de la detención policial en flagrancia; y en segundo lugar, con la interpretación extensiva de la nulidad absoluta a actos procesales consentidos por la parte afectada, en tanto exista inobservancia del contenido esencial del derecho al debido proceso; sin embargo, omite pronunciarse sobre la obligación de efectuar un control judicial de legalidad de la detención en la audiencia única de incoación de proceso inmediato, sobre la verificación de un hecho delictivo cometido en una situación de flagrancia, así como el respeto a los derechos del imputado y al plazo estrictamente necesario de la detención.
2. Flagrancia delictiva
2.1. La flagrancia debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso, por lo que solo se constituirá cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar (STC N° 3325-2008-PHC/TC del 07/07/2009, caso Paula Orfelinda Arévalo Ortiz, fj. 10). La mera existencia de sospechas o indicios no es un elemento suficiente para constituir la flagrancia (STC N° 5423-2008-PHC/TC del 01/06/2009, caso Segundo Miguel López Aybar, fj. 10). Lo que justifica La excepción al principio constitucional de La reserva judicial para privar La Libertad en Los supuestos de flagrancia es La inmediatez temporal y personal del hecho delictuoso, Lo que supone La imposibilidad de obtener una orden judicial previa (STC N° 5423-2008-PHC/TC del 01/06/2009, caso Segundo Miguel López Aybar, fj. 10.).
2.2. Por delito flagrante debe entenderse aquel -y solo aquel- que es tan evidente e inconfundible que cualquiera es capaz de apreciarlo por los sentidos y llegar a la convicción de que se está en presencia de una conducta calificada como delito; de ahí que, tanto particulares como autoridades puedan apreciar la comisión del delito y proceder a la detención del sujeto activo del delito. La flagrancia en la comisión de un delito es una condición que concurre antes de la detención y presenta dos requisitos insustituibles: a) inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes; b) inmediatez personal, que el presunto delincuente se encuentre ahí, en ese momento en situación y con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo (STC N° 2096-2004-PHC/TC del 27/12/2004, caso Eleazar Jesús Camacho Fajardo, fj. 4).
2.3. Las notas sustantivas de la flagrancia delictiva son: a) la inmediatez temporal, que la acción delictiva se esté desarrollando o acabe de desarrollarse en el momento en que se sorprende o percibe; y, b) la inmediatez personal, que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación o en relación con aspectos del delito (objetos, instrumentos, efectos, pruebas o vestigios materiales), que proclamen su directa participación en la ejecución de la acción delictiva (AP N° 2-2016/CIJ-116 del 01/06/2016, fj. 8.A). El hecho de que haya participado en la investigación policial un representante del Ministerio Público no convierte en legítima la detención producida, pues dicha autoridad no está facultada para convalidar actos de detención fuera de las hipótesis previstas por la norma fundamental (STC N° 1107-2009-PHC/TC del 01/12/1999, caso Silvestre Uscamayta Estofanero, fj. 5).
2.4. Las notas adjetivas que integran el delito flagrante son: a) la percepción directa y efectiva: visto directamente o percibido de otro modo, tal como material fílmico o fotografías (medio audiovisual) -nunca meramente presuntiva o indiciaria- de ambas condiciones materiales; y, b) la necesidad urgente de la intervención policial, la cual debe valorarse siempre en función del principio de proporcionalidad, de tal suerte que emite intervenciones desmedidas o la lesión desproporcionada de derechos respecto al fin con ellas perseguidas (AP N° 2-2016/CIJ-116 del 01/06/2016, fj. 8.A). En este sentido, una llamada telefónica de una tercera persona que denuncia la posesión de objetos o elementos ilícitos en el interior de un domicilio no puede comportar el conocimiento fundado, directo e inmediato de la realización del hecho punible (que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes) que habilite a la autoridad pública a prescindir del mandato judicial correspondiente pretextando la configuración de la situación delictiva de la flagrancia (STC N° 3691-2009-HC/TC del 18/03/2010, caso Luz Emérita Sánchez Chávez, fj. 22.a).
2.5. La flagrancia comprende la siguiente clasificación: a) la flagrancia estricta, cuando el sujeto es sorprendido y detenido en el momento de ejecutar el hecho delictivo, b) la cuasi flagrancia, cuando el individuo es capturado después de ejecutado el hecho delictivo, siempre que no se le haya perdido de vista y haya sido perseguido desde la realización del delito y, c) la flagrancia presunta, cuando la persona es intervenida por la existencia de datos que permiten intuir su intervención -en pureza, que viene de intervenir- en el hecho delictivo. Esta tipología ha sido reconocida en la redacción actual del artículo 259° del CPP, modificado por el artículo 1° de la Ley N° 29569 (25/08/2010), pero ampliando hasta 24 horas, el lapso existente entre la percepción del hecho y la intervención policial al imputado, lo que le resta, en gran medida, inmediatez temporal y personal, así como evidencia (AP N° 2-2016/CIJ-116 del 01/06/2016, fj. 8.A), pudiendo por ello ser llamada como flagrancia extendida.
2.6. La flagrancia en cualquiera de sus tipos, supone, primero, que todos los elementos necesarios para evidenciar la comisión del delito se encuentren presentes en el lugar de la detención y sean recabados durante la captura; y, segundo, que al efectuarse la detención de hecho se impide la continuación de la acción delictiva y de este modo se protegen los intereses de las víctimas del delito. En todo caso, la flagrancia delictiva se ve, no se demuestra, y está vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaría. Si fuese preciso elaborar un proceso deductivo más o menos complejo, para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente, no puede considerarse un supuesto de flagrancia. La actualidad e inmediatez del hecho, y la percepción directa y sensorial del mismo, excluyen de por sí la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello (AP N° 2-2016/CIJ-116 del 01/06/2016, fj. 8.A)[1]; por ello, para la flagrancia extendida temporalmente hasta las 24 horas de la comisión del delito, debe encontrarse el autor plenamente individualizado y además concurrir prueba directa de su participación en el delito[2].
2.7. Para compatibilizar la flagrancia delictiva regulada por el artículo 259° del CPP, con el proceso inmediato, en la noción de evidencia, siempre ha de primar: claridad de la comisión del delito por el imputado y lógica concluyente de lo que se aprecia y observa -incluso a través de medios audiovisuales-, con descarte razonable de alguna duda o información incompleta que fluye de los actos de investigación provisionales realizados inmediatamente o con carácter de urgencia y tiempo imprescindible, que es a lo que se denomina “diligencias policiales de prevención”. La flagrancia, en el caso del proceso inmediato, constituye una circunstancia que hace solamente más segura la determinación del autor del delito y permite, por tanto, un procedimiento más rápido en la investigación y en la celebración del juicio. Pero cuando a través de la flagrancia se pretende fundamentar una excepción al contenido de un derecho fundamental como la entrada y registro domiciliario, la interpretación debe ser más restrictiva (AP N° 2-2016/CIJ-116 del 01/06/2016, fj. 8.A).
2.8. En la STC N° 818-1998-PHC/TC del 14/01/1999, caso Rafael Leonardo Carpio Castro, se consideró que ninguna investigación preliminar sobre tráfico ilícito de drogas puede legitimar la detención de cualquier persona si no se acredita con hechos evidentes la configuración de los elementos constitutivos del delito. El hecho de encontrar droga fuera del inmueble del investigado no acredita la existencia de flagrante delito porque falta el nexo de causalidad entre el lugar de ubicación de la droga y el detenido, como se da en el presente caso, máxime cuando la propia autoridad policial emplazada afirma que al detenido no se le encontró droga alguna en sus bolsillos, que la droga se halló en la parte posterior del inmueble intervenido, adicionalmente, conforme al certificado médico legal se acredita que el detenido no presenta signos de farmacodependencia. Ni la presencia del fiscal en la intervención judicial, ni la orden de allanamiento domiciliario decretado por un juez legitiman las detenciones arbitrarias [fj.1].
2.9. En la STC N° 5423-2008-PHC/TC del 01/06/2009, caso Segundo Miguel López Aybar, se consideró que no existía cuasi flagrancia en la detención sólo por tener la condición de dirigente del denominado “Frente de Defensa de los Intereses de Madre de Dios”, para presumir la responsabilidad del detenido como autor mediato por dominio del hecho, respecto de las manifestaciones y hechos de violencia ocurridos el 09/07/2008 en la sede del Gobierno Regional de Madre de Dios; sin que exista prueba o indicio alguno que justifique la detención en flagrancia del dirigente, puesto que lo único que tenía era el dicho de la fiscalía que tenía supuestamente identificados a los responsables de los hechos, sin aportar prueba testimonial, audiovisual, o algún instrumento o medio empleado en la realización del hecho delictivo [fj. 13].
3. Control de legalidad de la detención
3.1. El artículo 9.3° del PIDCYP -concordante con el artículo 7.5° de La CADH-, garantían que toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un Juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. Así mismo, el artículo 9.4° del PIDCYP y el artículo 7.6° de la CADH reconocen que toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su arresto o prisión y ordene su libertad si el arresto o la prisión fueran ilegales. Por su parte, el artículo 19.2° de la Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal (“Reglas de Mallorca”), precisa que toda persona detenida por sospecha de haber cometido un delito deberá ser presentada, a la mayor brevedad, ante la autoridad judicial. Esta autoridad deberá, después de escucharla, resolver inmediatamente respecto de su libertad.
3.2.El artículo 2.24.f de la Constitución Política -modificado por la Ley N° 30558 publicada el 09/05/2017-, prescribe que: “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. La detención no durará más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las investigaciones, y en todo caso, el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las 48 horas o en el término de la distancia”. La interpretación de este derecho fundamental a la libertad y seguridad personal, debe ser integrada y complementada con las demás garantías reconocidas ante toda forma de detención por las normas internacionales antes anotadas, como lo manda la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución[3].
3.3.El Tribunal Constitucional desarrollo la necesidad de un primer control cuantitativo dirigido a los órganos oficiales de persecución penal de trasladar al detenido, -sea por detención preliminar judicial o policial-, ante el juez penal competente dentro del plazo estrictamente necesario de la detención (STC N° 6423-2007-PHC/TC del 28/12/2009, caso Alí Guillermo Ruiz Dianderas, precedente vinculante, fj. 12). Pero, esta garantía sería insuficiente, si a continuación no pudiera efectuarse un segundo control cualitativo de la detención, tendiente a verificar la concurrencia real de una flagrancia delictiva, así como el respeto de los derechos reconocidos a favor de una persona detenida desde el acto material de la detención hasta su puesta a disposición de la autoridad judicial.
3.4. La garantía prevista en el artículo 2.24.f de La Constitución tiene concreción en que el juez ejerza funciones jurisdiccionales mediante el control integral -cuantitativo y cualitativo- de la legalidad de la detención policial, precisamente por constituir una excepción al principio constitucional de la reserva judicial para privar la libertad en los supuestos de flagrancia del hecho delictuoso, lo que supone la imposibilidad de obtener una orden judicial previa (STC N° 5423-2008-PHC/TC del 01/06/2009, caso Segundo Miguel López Aybar, fj. 10.). El control judicial de legalidad de la detención policial consistente en verificar en cada caso concreto y en el escenario de una audiencia oral, pública y contradictoria: 1) Si la detención deriva de la comisión de un delito; 2) Si la detención se ha producido en una situación inequívoca de flagrancia; 3) Si en la ejecución de la detención se respetaron los derechos inherentes a una persona detenida, y, 4) Si el detenido fue puesto a disposición del Juez dentro del plazo estrictamente necesario de la detención.
3.5. El control de legalidad de la detención policial, si bien no encuentra reconocimiento expreso en nuestra norma procesal penal a diferencia de la detención preliminar judicial; ello no obsta que, dada la eficacia directa de los derechos fundamentales a favor de una persona detenida reconocido en el artículo 2.24.f de la Constitución, concordante con los artículos 9.3° y 9.4° del PIDCYP y los artículos 7.5° y 7.6° de la CADH, podamos concluir categóricamente que “la puesta a disposición del detenido ante el juez”, es para que ejerza el poder-deber de controlar la legalidad de toda la diligencia de detención tanto en su aspecto cualitativo como cuantitativo.
3.6. Una garantía elemental del Estado Constitucional de Derecho es que las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley (artículo VI del CPP). La detención policial en flagrancia delictiva al constituir una excepción al principio de reserva judicial para privar la libertad, debe ser objeto de un riguroso control por el juez al tener la función de garantizar los derechos fundamentales de quienes intervienen en el proceso, para evitar de ésta manera todo acto de arbitrariedad en el ejercicio directo del poder punitivo por las agencias policiales sobre personas concretas -proceso de criminalización secundaria-[4].
3.7. En La práctica, el control de legalidad de la detención policial en el proceso común se realizará en la audiencia de prisión preventiva, mientras que en el proceso especial inmediato será en la audiencia única de incoación de proceso inmediato, ambas dirigidas por el juez de investigación preparatoria y se desarrolla con la presencia del fiscal y del imputado-detenido con su abogado defensor, con la finalidad de verificar la legalidad de la detención. El control judicial de la detención deberá confirmar con carácter prioritario la regularidad de las condiciones que determinaron la detención en flagrancia. Si el juez considera que la persona fue detenida sin que concurra ningún supuesto de flagrancia, o que se prolongó la detención más allá de sus límites legales o que no se respetaron los derechos reconocidos a favor del detenido, dispondrá de ser el caso la adopción de las medidas correctivas y sancionatorias que correspondan al personal policial responsable, sin perjuicio de disponer la libertad inmediata del detenido al interior del propio proceso penal de ser el caso[5].
3.8. La interpretación del artículo 2.24.f de la Constitución, en concordancia práctica con los tratados internacionales sobre derechos humanos antes anotados, constituyen el marco de concreción del derecho de toda persona detenida por las autoridades policiales a ser puesto a disposición del juez para ejercer funciones jurisdiccionales, es decir, para realizar -a petición de parte e incluso de oficio- el control de legalidad de la detención al interior del mismo proceso penal instaurado precisamente con ocasión de dicha detención, siendo la audiencia de prisión preventiva el escenario natural para posibilitar dicho control al materializar con creces el principio de inmediación, por ser la primera audiencia de entrada al proceso que se instala con la presencia simultánea del juez, fiscal, imputado y abogado defensor quienes son los actores legitimados para su debate, garantizándose por tanto el derecho humano a ser oído en una audiencia con las características de oralidad, contradicción y publicidad.
4. Audiencia de incoación de proceso inmediato con detenido
4.1. Cuando se trata de un imputado que ha sido detenido por la policía en flagrancia delictiva, el juez de investigación preparatoria en la audiencia única de incoación de proceso inmediato, se pronunciará oralmente en el siguiente orden de debate: 1) la procedencia de la incoación del proceso inmediato por el supuesto de delito flagrante; 2) la confirmación de medidas restrictivas conexas a la detención por exigencia del artículo 203.3° del CPP; 3) la celebración del principio de oportunidad, acuerdo reparatorio o terminación anticipada; y, 4) la imposición de la medida coercitiva. Este orden de debate ha sido establecido por el artículo 447.4° del CPP, modificado por el Decreto Legislativo N° 1307, publicado el 30/12/2016, lo cual -a diferencia de su redacción anterior-, coincide con el “Protocolo de Actuación Interinstitucional para el proceso inmediato en casos de flagrancia y otros supuestos”, aprobado por Decreto Supremo N° 003-2016-JUS publicado el 11/05/2016.
4.2. El primer debate entre las partes a realizarse en la audiencia única instalada por requerimiento fiscal del proceso inmediato, basado en el supuesto específico de delito flagrante, implica realizar el control judicial de legalidad de la detención policial en flagrancia, como además lo prevé el artículo 2.24.f de la Constitución, concordante con el artículo 9.4° del PIDCYP y el artículo 7.6° de la CADH, lo cual abre la posibilidad de examinar íntegramente la detención a partir del material probatorio acopiado en las diligencias preliminares y disponible para su revisión en el expediente fiscal. El control de legalidad de la detención policial implica la discusión por las partes y la decisión por el juez de los siguientes temas en un orden lógico necesario: 1) la realización del delito; 2) la flagrancia del delito; 3) los derechos del detenido y; 4) el plazo estrictamente necesario de la detención.
4.3. Cada aspecto del control de la detención policial generará diversos efectos jurídicos que impactarán con distinta intensidad en el proceso penal, según la afectación sea de un derecho de contenido constitucional o legal. Si el juez verifica que el hecho no es delito o no hay flagrancia en cualquiera de sus modalidades (artículo 259° del CPP), se rechazará el proceso inmediato e incluso podrá declararse como prueba ilícita, la evidencia obtenida de la restricción del derecho fundamental basada en un hecho que no configura como delito flagrante. De otro lado, si el hecho es delito y hay flagrancia, pero no se respetaron los derechos del detenido o el plazo estrictamente necesario de la detención, el proceso inmediato continuará, correspondiendo en lo posible la subsanación de la omisión o el defecto incurrido en la detención. La inexistencia de delito flagrante o la ejecución manifiestamente defectuosa de la detención policial en flagrancia, advertida en la audiencia de incoación del proceso inmediato, habilitará que el juez proceda a comunicar a las autoridades competentes, las posibles responsabilidades penales y/o administrativas-disciplinarias contra los funcionarios que intervinieron en la detención de marras.
4.4. El control de realización del delito, significa que el comportamiento del agente tiene que encontrarse previamente tipificado como delito en el Código Penal o en las leyes penales especiales, esto es, deben concurrir todos los elementos descriptivos del tipo objetivo en la actuación dolosa o culposa del delincuente, lo contrario, daría lugar a una detención policial manifiestamente ilegal. El control de la flagrancia, significa que el agente haya sido descubierto y detenido en plena ejecución del delito para la flagrancia estricta, o incluso, después de haber sido consumado, siempre que no haya transcurrido más de 24 horas de realizado el mismo para La cuasi flagrancia o presunción de flagrancia. El control del cumplimiento de los derechos del detenido, significa que tanto el policía que detiene como el fiscal que dirige la investigación, deben asegurarle al detenido todos sus derechos previstos en la Constitución y La Ley. El control del plazo de la detención, significa que el detenido debe ser puesto a disposición del juez en el plazo estrictamente necesario de La detención que puede ser menor o igual al plazo máximo legal de 24 horas para delitos comunes.
4.5. Una vez que el juez declara La procedencia del proceso inmediato al haber verificado la legalidad de La detención policial, recién podrá debatirse a pedido de las partes, las salidas alternativas al juicio de carácter consensual, como Los criterios de oportunidad para Los delitos de bagatela o La terminación anticipada del proceso para todos Los demás delitos (artículo 446.3° del CPP). Sólo ante La negativa del imputado a concluir tempranamente el proceso, quedará habilitado al final de La audiencia única, el debate sobre Las medidas coercitivas requerida por el fiscal para asegurar la presencia del imputado en La continuación del proceso inmediato, que no necesariamente será la de prisión preventiva del imputado que fuera detenido en delito flagrante, pudiendo peticionarse e imponerse otra medida alternativa que Le permita afrontar en Libertad el proceso.
5. Conclusiones
5.1. Aunque el imputado no apele el auto de procedencia del proceso inmediato, no es posible sostener como regla jurídica pétrea que operó la preclusión de ese momento procesal y, por tanto, que tal declaración jurisdiccional ya no se pueda cuestionar en las demás etapas procesales, al comprometerse una garantía constitucional vinculada al debido proceso, como es la “interdicción de ser desviado de la jurisdicción determinada por Ley” reconocida en el artículo 139.3 de La Constitución. La convalidación y el saneamiento procesales no caben cuando el juicio procesal configura una nulidad absoluta o insubsanable que comprometen derechos y garantías fundamentales (artículo 150.d del CPP), sino únicamente cuando no se observan las formalidades previstas en la Ley para el desarrollo de un acto procesal -se circunscribe a los defectos no absolutos-.
5.2. El proceso inmediato al restringir plazos procesales y eliminar o reducir fases procesales, debe interpretarse en forma restrictiva la institución de la flagrancia, al tener como objetivo instrumental el de facilitar la actuación de la autoridad policial o instituir procedimientos simplificados y céleres, lo cual además guarda sintonía con el fundamento de interpretación prevista en el artículo VII.3° del CPP. La flagrancia supone que todos Los elementos del hecho están presentes y no cabe elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y La participación del delito como fue precisado en el Acuerdo Plenario N° 2-2016/CIJ-116 del 01/06/2016, fj. 8-A.
5.3. Por la cuasi flagrancia, el delincuente es sorprendido en plena comisión del hecho punible o cuando inmediatamente acaba de cometerlo -pero siempre en el mismo teatro de los hechos-, pero que por diversos factores o circunstancias, logra huir de la escena del delito, no obstante lo cual es reconocido o identificado por la propia víctima, por la policía, o en todo caso, por un testigo presencial, éste último puede ser el acompañante del agraviado o un tercero que se encontraba por el lugar de los hechos. Ser testigo presencial de los hechos importa que directamente y a través de sus sentidos exponer acerca de lo que observó sobre la comisión de un delito. No cumple con este requisito la institución del testigo de oídas o de referencia, pues solo puede mencionar lo que alguien le contó acerca de un suceso determinado, su información es indirecta, la obtiene a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.
5.4. La sentencia casatoria omitió pronunciarse sobre la obligatoriedad de efectuar un control judicial de legalidad de la detención policial en flagrancia, como lo exige el artículo 9.4° del PIDCYP y el artículo 7.6° de la CADH, en concordancia práctica con el artículo 2.24.f de la Constitución, lo cual abre la posibilidad de examinar íntegramente la detención en el siguiente orden temático: 1) la realización del delito, 2) la flagrancia del delito, 3) los derechos del detenido y; 4) el plazo estrictamente necesario de la detención.
[1] En la STC N° 818-1998-PHC/TC del 14/01/1999, caso Rafael Leonardo Carpio Castro, se consideró que ninguna investigación preliminar sobre tráfico ilícito de drogas puede legitimar la detención de cualquier persona si no se acredita con hechos evidentes la configuración de los elementos constitutivos del delito. El hecho de encontrar droga fuera del inmueble del investigado no acredita la existencia de flagrante delito porque falta el nexo de causalidad entre el lugar de ubicación de la droga y el detenido, como se da en el presente caso, máxime cuando la propia autoridad policial emplazada afirma que al detenido no se le encontró droga alguna en sus bolsillos, que la droga se halló en la parte posterior del inmueble intervenido, adicionalmente, conforme al certificado médico legal se acredita que el detenido no presenta signos de farmacodependencia. Ni la presencia del fiscal en la intervención judicial, ni la orden de allanamiento domiciliario decretado por un juez legitiman las detenciones arbitrarias [fj.1].
[2] En la STC N° 5423-2008-PHC/TC del 01/06/2009, caso Segundo Miguel López Aybar se consideró que no existía cuasi flagrancia en la detención sólo por tener la condición de dirigente del denominado “Frente de Defensa de los Intereses de Madre de Dios”, para presumir la responsabilidad del detenido como autor mediato por dominio del hecho, respecto de las manifestaciones y hechos de violencia ocurridos el 09/07/2008 en la sede del Gobierno Regional de Madre de Dios; sin que exista prueba o indicio alguno que justifique la detención en flagrancia del dirigente, puesto que lo único que tenía era el dicho de la fiscalía que tenía supuestamente identificados a los responsables de los hechos, sin aportar prueba testimonial, audiovisual, o algún instrumento o medio empleado en la realización del hecho delictivo [fj. 13].
[3] La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución prescribe que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
[4] La selección criminalizante no la realizan los jueces, a quienes las agencias ejecutivas les llevan los candidatos cuando ya ellas comenzaron el proceso de criminalización (secundaria) desde el punto de vista de la realidad (detención de la persona, incautación de objetos). Las agencias jurídicas reciben el producto de la selección policial y sólo pueden decidir si la criminalización sigue adelante o se interrumpe, y en el primer caso la cantidad de poder punitivo que puede ejercerse sobre la persona. Esto muestra claramente que el poder punitivo no es ejercido por las agencias jurídicas del sistema penal, sino por las policiales, y las jurídicas lo único que pueden hacer en la práctica y hasta cierto punto es contenerlo (ZAFFARONI, Eugenio Raúl y otros. Manual de Derecho Penal. Parte General. Segunda reimpresión. Buenos Aires, Ediar, 2006, pp. 14-15).
[5] FERNÁNDEZ LEÓN, Whanda. Procedimiento Penal Acusatorio y Oral. Volumen I. Bogotá D.C., Editorial ABC, 2005, pp. 76-83.
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