Sumario: 1. Preliminares; 2. Estado actual del tipo penal de especulación; 3. Proyectos de ley; 4. Propuestas de solución; 5. Cuestiones finales.
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y pesares de la pandemia
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1. Preliminares
Este es un buen momento para evaluar la aplicación del derecho penal económico y reflexionar si se trata de un derecho penal simbólico. Es necesario analizar el tipo penal de especulación en contextos donde el orden económico puede vulnerarse fácilmente, como un estado de emergencia, escenario en el que es imperativo la protección del consumidor y a la sociedad.
La protección del consumidor no es ajeno a ningún sistema económico, incluido el capitalista. La conciencia de los consumidores se protege desde los movimientos de protección de los consumidores de EE. UU. y Europa en los 70.
En el Perú se protege desde la Constitución de 1979, al reconocerse el modelo económico de «economía social de mercado». Esto se refleja en la protección a los consumidores regulando aspectos vinculados, por ejemplo, al precio de los productos. Este modelo económico fue recogido por el Código Penal de 1991, así como por la normativa administrativa que, mediante del DL 716, Ley de Protección del Consumidor, estableció que Indecopi debía proteger al consumidor.
Catorce años después, la Constitución de 1993 trajo consigo el modelo de economía social de «libre» mercado, otorgando libertad económica o el «derecho a la libre iniciativa privada»[1]. Si bien el art. 65 continúa protegiendo al consumidor, en 1993 —estando vigente dos años el Código Penal (1991) en base a un modelo económico de cierto intervencionismo del Estadoe—, con la nueva carta fundamental los delitos económicos automáticamente flexibilizaban la protección al consumidor.
Para tener el panorama normativo completo, años después de vigencia de los delitos económicos en el Código Penal (1991), el 2008 nuestro país suscribió el Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos, lo que en términos económicos significó iniciar la economía global derogando una serie de delitos como el acaparamiento (art. 233 CP) mediante los decretos legislativos 1034 y 1044.
Ante la realidad de los delitos económicos sobre la base del modelo económico, el contexto actual responde a momentos de una crisis de salud mundial que ha impactado en la economía. Esto pone en escena discusiones vinculadas a la crisis económica, cuando se incrementa los precios de los productos esenciales para la sobrevivencia humana y se exige al Estado que proteja a los consumidores. Así, en las siguientes líneas examinaremos la eficacia del tipo penal de especulación.
2. Estado actual del tipo penal de especulación
El órgano administrativo que protege al consumidor es Indecopi. Cuando se inició la crisis, la entidad advertía que constituía delito la especulación en la venta de productos de primera necesidad[2]. Pero ¿se aplica realmente? El Código Penal, dentro de los delitos contra el orden económico, tipificó el delito de especulación dividido en cuatro modalidades. Así, el primer párrafo del art. 234, refiere:
Especulación.- El productor, fabricante o comerciante que ponga en venta productos considerados oficialmente de primera necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de 3 años y con 90 a 180 días-multa.
El tipo penal protege, como bien jurídico, el «interés económico de los consumidores». El sujeto activo puede ser cualquier persona que tenga la calidad de productor, fabricante o comerciante de productos considerados de primera necesidad. El sujeto pasivo es la sociedad que adquiere bienes y el elemento subjetivo es el dolo.
El aspecto problemático es que el tipo penal sanciona la especulación, el cual –como todos los delitos económicos– se ha tipificado siguiendo el método de la «ley penal en blanco» (el supuesto de hecho se contempla en una norma extrapenal). Esto quiere decir que una norma extrapenal determinará la autoridad competente que se encargará de fijar precios de los productos de primera necesidad.
La configuración del delito está condicionada a dos factores. «Primero», a la existencia de una autoridad competente que considere determinados productos como de primera necesidad, y «segundo», que dicha autoridad haya «fijado sus precios». Evidentemente, la segunda está condicionada a la existencia de la autoridad competente. Sólo así, si el precio es mayor, se calificará el hecho como delictivo.
En la actualidad hay tres razones por las cuales, si bien existe el tipo penal, resulta inaplicable. Así, tenemos que i) en nuestro país no existe ninguna autoridad competente; ergo, ii) tampoco un listado de precios; iii) todo esto se explica —y justifica, además— debido a que en el modelo económico de la Constitución de 1993, los precios están sujetos a las leyes de la oferta y la demanda, vale decir, según la interacción de quien vende y compra en el mercado. Esto evidencia que estamos frente a una norma inaplicable por el modelo económico y el vacío legal existente.
¿Es posible que el Estado fije precios?
Desde el DPE sabemos que el Estado elige su modelo económico y luego establece una serie de objetivos económicos, para cuyo cumplimiento se reglamenta este. Determinado el modelo económico, el ordenamiento jurídico, primero a nivel administrativo (Indecopi) y en ultima ratio el Derecho penal, se velará por el cumplimiento de los objetivos económicos sancionando aquellas conductas que vulneren el orden socioeconómico.
En ese sentido, la Constitución vigente en su art. 61 reconoce que «El Estado facilita y vigila la libre competencia». Significa que no es posible que el Estado fije precios, ya que estos se fijan según las reglas de la oferta y la demanda propias del mercado, siendo imposible que el Estado determine un listado de precios de productos de primera necesidad. Por tanto, el delito de especulación (primer párrafo) no es aplicable.
Otras modalidades de especulación
Existen otras tres modalidades de especulación en las que no se exige la intervención de autoridad competente. Así, el segundo párrafo del art. 234 CP sanciona al productor, fabricante o comerciante que «injustificadamente» vende bienes o presta servicios a precio superior al que consta en las etiquetas, rótulos, letreros o listas elaboradas por el propio sujeto activo.
El tercer párrafo sanciona a quien vende bienes que, por unidades, tiene cierto peso o medida, cuando en la realidad dichos bienes sean inferiores a estos pesos o medidas, o si vende bienes contenidos en embalajes o recipientes cuyas cantidades sean inferiores a los mencionados en ellos. Ellos son sancionados con pena privativa de libertad no mayor de un un año. Por último, el cuarto párrafo sanciona a quien vende bienes contenidos en embalajes o recipientes cuyas cantidades sean inferiores a los mencionados en ellos, imponiéndoles la misma pena del tercer párrafo.
En las modalidades descritas, la premisa es la exigencia que quien vende bienes o presta servicios (sujeto activo) sea quien fije precios y demás medidas de sus productos, siendo sancionado siempre que no respete sus propios precios, medidas, etc., debidamente fijados. Esto sí se encuentra en concordancia con el modelo económico que sigue nuestra Constitución, porque posibilita que en el escenario de la oferta y la demanda sea el vendedor quien fije sus precios en el mercado.
Modalidad agravada
Existe una circunstancia agravante en el art. 236 CP aplicable a un contexto de conmoción o calamidad pública, cuya pena privativa de libertad es de tres a seis años. Esta resultaría aplicable a contextos como el estado de emergencia, realidad en la cual vive nuestro país actualmente. Sin embargo, dado que el tipo penal básico (primer párrafo del art. 234 CP) resulta inaplicable, pasa lo mismo con la agravante.
Como puede verse, existen otras tres modalidades y su agravante que sí pueden aplicarse, pero —qué duda cabe— se requiere una protección del ciudadano (consumidor) respecto a los productos de primera necesidad para que los precios no se vean elevados en circunstancias en las que los ingresos económicos son mínimos o disminuyen sobremanera.
3. Proyectos de ley
Mientras dura el estado de emergencia debido al mal mundial provocado por el coronavirus, en el Congreso existen tres proyectos de ley que pasamos a revisar para verificar si solucionan o no el problema del tipo penal vigente, considerando que la criminalización de una conducta lesiva como delito económico no puede realizarse al margen de lo dispuesto en la Constitución. Véase el cuadro[3].
Proyecto de Ley 4942/2020-CR[4]
La redacción del art. 234 de este proyecto tiene los mismos sujetos activos, así como la exigencia de una autoridad competente que considere los productos de primera necesidad y fije sus precios.
La diferencia —a manera de aporte— radica en limitar la aplicación del delito a la declaratoria de un estado de emergencia. O sea, su utilidad desaparecería en un escenario normal. Contrario sensu, se reconocería que en un contexto normal (no de emergencia) el Estado no puede fijar los precios de los productos de primera necesidad. Desconocemos si esto último es la intención del autor del proyecto, pero, en todo caso, guarda correspondencia con la imposibilidad de que —según el modelo económico— sea el Estado quien fije los precios de los productos, por lo que sugeriría una excepción a la regla en el escenario de un estado de emergencia.
Ahora bien, la fijación de precios —a tenor de su Disposición Complementaria y Final— se daría cuando el Poder Ejecutivo expida el Decreto Supremo que declara el estado de emergencia conforme al inciso 1 del art. 137, ya que «deberá precisar la relación de bienes y servicios que serán considerados prioritarios[5] durante el estado de emergencia decretado».
Este proyecto resultaría adecuado siempre que en la exposición de motivos se derrote el fundamento que impide que el Estado fije los precios en el mercado, y que ello sea posible en un estado de emergencia. De no existir dicho fundamento, deviene en un tipo penal inaplicable, dado que —como lo venimos reiterando—, según el modelo económico, el Estado no puede realizar dicha labor.
Proyecto de Ley 4938/2020-CR[6]
En este proyecto la redacción del art. 234 varía en algunos aspectos. A los sujetos activos se incluye al distribuidor. En cuanto al objeto del delito, este no solo se limita a los productos, sino también a los bienes.
La diferencia más importante es que se retira la existencia de una autoridad competente que fije los precios de los productos de primera necesidad o «básicos», reconociendo que los precios se forman de acuerdo a la oferta y la demanda, por lo que limita la comisión del delito al incremento del precio «sin que existan justificaciones del mercado que la sustenten». Contrario sensu, se reconoce que los precios sí pueden ser superiores al existir justificación.
Entonces, según el modelo económico elegido por nuestra Constitución, es correcto que el tipo penal reconozca que los precios de un producto se determinan según las reglas del mercado. Sin embargo, su redacción presenta un problema insalvable: en escenarios normales o en un estado de emergencia, el mercado tendrá suficientes justificaciones para variar los precios, por lo que su aplicación prácticamente deviene en ineficiente.
Si bien el proyecto ya no habla de una autoridad competente que fije precios, sí establece —en la Primera Disposición Complementaria Final— que «la relación de bienes o productos que son considerados básicos o de primera necesidad» deben ser listados por el Poder Ejecutivo en el plazo de 15 días hábiles y aprobados mediante Decreto Supremo, con el refrendo de los ministerios de Salud, de la Producción y de Agricultura.
De manera provisional, el proyecto especifica en la única Disposición Complementaria Transitoria que, en tanto no se apruebe la relación de bienes o productos que se considerarán como de primera necesidad, se tendrá como tales a «los que se encuentran detallados en el Sistema de Información de Abastecimiento y Precios – SISAP, a cargo del Ministerio de Agricultura».
Por último, en un segundo párrafo se especifica que, si el alza injustificada se da en un estado de emergencia, la pena será de cuatro a seis años. Esto nos parece poco afortunado, ya que en estado de emergencia las justificaciones o factores para el incremento de precios son mayores (v. gr. la escasez de productos primarios de los agricultores o la imposibilidad de su transporte justifican el incremento del precio), lo que hace ineficaz el proyecto de tipo penal.
Proyecto de Ley 4920/2020-CR[7]
En esta iniciativa la redacción del art. 234 prácticamente es la misma. Los sujetos activos son los mismos, así como la exigencia de una autoridad competente que considere los productos de primera necesidad y fije sus precios.
La única variante es que se incluyó como objeto delictivo –además de los productos– a las «mercaderías», consideradas como de primera necesidad, lo cual no altera en nada el tipo penal. Por tanto, su falta de aplicación en una eventual aprobación como ley sería la misma que el delito vigente hoy.
La intención del autor del proyecto, al considerar el término «mercaderías», no es limitar como elementos de primera necesidad a los productos comestibles, sino también a productos no comestibles. Esto no soluciona el problema ya que ello no reside en incrementar mayores objetos delictivos, sino en hacer eficaz la aplicación del tipo penal.
4. Propuestas de solución
Como puede verse, ninguno de los proyectos de ley en camino soluciona el problema del tipo penal de especulación. Al respecto, consideramos dos escenarios en los que corresponde analizar si se puede hacer el tipo penal aplicable y eficaz.
Primer escenario
La primera y más sencilla solución pasa porque el Estado designe una autoridad competente que fije los precios de los productos. Sin embargo, el problema siempre será analizar si es correcto que el Estado –mediante una institución– fije precios, en atención al modelo económico donde rige la libertad de la oferta y la demanda. Si bien esta solución completa el supuesto de hecho faltante al tipo penal, es incorrecta por todo lo expuesto en los puntos anteriores.
En ese sentido, los proyectos 4942/2020 y 4938/2020 reconocen en sus disposiciones complementarias finales la creación de una autoridad que determine un listado de productos de primera necesidad. Y sobre que sea ésta quien fije los precios solo lo hace el primer proyecto, dado que limita la aplicación del tipo penal a un estado de emergencia, lo que —como dijimos— hace inaplicable el tipo penal.
Segundo escenario
El segundo escenario es que el Estado promueva la organización de los productores, fabricantes y/o comerciantes, o solicite a las organizaciones existentes para que estos, respecto a un listado de productos de primera necesidad —elaborada por el gobierno—, fijen los precios de los productos de primera necesidad y así se establezca en el mercado un precio fijado por los propios sujetos activos.
Esta solución es respetuosa del modelo económico y haría aplicable el tipo penal, porque reconoce que los precios se forman en el mercado de acuerdo con la oferta y la demanda. Sin embargo, para hacerla eficaz, el Estado debería solicitar de manera periódica el listado de precios a fin de determinar precios promedios para sean, primero, objeto de control (en la vía administrativa), y segundo, objeto de sanción en la vía penal (ultima ratio).
5. Cuestiones finales
Presentamos tres cuestiones para culminar el estudio preliminar del tema.
1. Queda claro que el problema de la especulación no se soluciona estableciendo que el Estado haga una lista de productos de primera necesidad y fije sus precios. La pregunta esencial es si realmente puede hacerlo, considerando el modelo económico establecido por la Constitución. Así, la respuesta es negativa y es innecesario analizar un tipo penal en base a la creación de una entidad del Estado que fije precios de productos de primera necesidad. Cosa distinta es que la entidad «delimite cuáles son los productos de primera necesidad». Esto último sí puede realizar el gobierno.
2. De momento, con los proyectos de ley en camino, si bien se incrementa las penas (lo que no merece mayor análisis), el menos errado de todos sería el proyecto 4942/2020. «Lo bueno» es que respeta, indirectamente, que en un escenario normal sea el mercado quien fija los precios; «lo malo» es que limita la aplicación del tipo penal sólo a un estado de emergencia, cuya situación excepcional incluso debe derrotarse como una fundamentación especial, ya que el modelo económico no delimita dicha regla excepcional.
3. Por último, un aspecto no abordado aquí, pero que podría solucionar este y otros problemas, es analizar la flexibilización del modelo económico. Si bien ello no es propio del derecho penal económico, significaría atacar el modelo económico mismo, lo que resulta bastante complicado. Por ello, solo hacemos referencia a una flexibilización que estaría dirigido a generar una mejor protección del consumidor, aunque —claro está— alteraría diversos aspectos de la libertad de empresa. No obstante lo esbozado, de momento la solución debe guardar correspondencia —en este caso específico— a respetar el modelo económico reconocido en la Constitución.
[1] El máximo intérprete de la Constitución ha señalado que:
16. El art. 58 de la Constitución reconoce el derecho a la libre iniciativa privada en los términos siguientes: «La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos, e infraestructura […]».
17. El Tribunal ha sostenido que el derecho a la libre iniciativa privada comprende, entre otras posiciones ius-fundamentales, la facultad de toda persona natural o jurídica, de emprender y desarrollar, con plena autonomía, cualquier actividad económica de su preferencia, a través de la disposición e intercambio de bienes, con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material (cfr. STC 02111-2011-AA/TC, fundamento 11). Ha reconocido, igualmente, que esta faceta de la libertad debe ser coherente con la garantía de posibilidades adecuadas de autorrealización para el ser humano en todos los ámbitos de su personalidad.
[2] Diario Gestión de 08 de marzo de 2020. Disponible aquí.
[3] Véase en subrayado los aspectos iguales en la redacción y en negrita los aspectos distintos.
[4] Proyecto de Ley 4942/2020-CR, presentado por el grupo parlamentario Acción Popular, titulado “Proyecto de Ley que restituye la sanción al Acaparamiento y la Especulación en Estado de Emergencia decretado conforme al numeral 1 del artículo 137° de la Constitución Política del Estado”.
[5] Véase que la nomenclatura usada es de bienes y servicios considerados prioritarios, sin embargo, para estos efectos, es lo mismo que los productos de primera necesidad.
[6] Proyecto de Ley 4938/2020-CR, presentado por el grupo parlamentario Podemos Perú, titulado “Proyecto de Ley que sanciona penalmente el acaparamiento y la especulación de bienes y/o productos”.
[7] Proyecto de Ley 4920/2020-CR, presentado por el grupo parlamentario Acción Popular, titulado “Proyecto de Ley que modifica el artículo 234° del Código penal sancionando con pena privativa de libertad al productor, fabricante o comerciante que pone a la venta productos o mercaderías de primera necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad competente”.
