Sumario: 1. A modo de introducción 2. Análisis desde la política criminal, 3. Análisis desde la dogmática penal, 3.1. ¿Por qué criminalidad “sistemática?, 3.2. Superposición normativa y conflictos dogmáticos 4. A modo de cierre.
1. A modo de introducción
Históricamente la política criminal de un Estado siempre ha sido el fiel reflejo de su cariz ideológico. En los Estados totalitarios, se opta por la represión desenfrenada y desaforada; en los democráticos, se opta por la mesura legislativa y la planificación estratégica. Miremos ahora el presente: hace algunos días se publicó la Ley 32446, que incorpora un “nuevo” tipo a nuestro ya estirado Código Penal: el delito de criminalidad sistemática, insertado en el artículo 318-B. ¿Es una decisión acertada? ¿Una respuesta estatal desesperada? ¿Una medida demagógica? Analicemos esto desde la óptica de la política criminal, y evaluemos su viabilidad desde la dogmática penal.
En un primer momento, resulta imposible negar la existencia de la terrible ola de inseguridad ciudadana que golpea al país en estos días. Las cifras de extorsiones, sicariato, robos, entre otros delitos violentos son realmente alarmantes. Es en este indeseable contexto, que el Congreso de la República ha decidido crear el delito de criminalidad sistemática, que parece ser una mezcolanza del delito de terrorismo y el de organización criminal, con algunos tintes propios de los delitos comunes que están de moda. Una técnica legislativa bastante curiosa, por cierto. En ese sentido, se expidió la Ley 32446, ley que introduce al Código Penal el novel artículo 318-B, el cual reza lo siguiente: “El que mediante el uso de municiones, armamento de fuego militar o civil, artefactos explosivos u otros de similar características, provoque o realice conductas tipificadas como delitos de secuestro, extorsión, sicariato, homicidio calificado y robo agravado, creando zozobra o terror en la población o una parte de ella; será reprimido con cadena perpetua.”
2. Análisis desde la política criminal
Como ya es sabido, la política criminal tiene como objetivo principal el estudio, diseño y promoción de las normas penales y de las medidas institucionales que se toman para hacerle frente a la criminalidad; es decir, procura que la política estatal en materia penal vaya acorde con las necesidades sociales. Sin embargo, esta labor debe ser meditada y planificada, no se puede ejercitar desde la desesperación, la exageración y la sobrecriminalización demagógica. Y es que, si bien es cierto, el derecho – y con mayor razón el derecho penal- debe responder a las necesidades sociales, no es menos cierto que esto no puede ni debe hacerse de manera precipitada e impulsiva. Además, la historia y las cifras se han encargado de demostrarnos que la sobrecriminalización y el endurecimiento punitivo no tiene como efecto natural la reducción de las tasas de criminalidad.
Entonces, ¿por qué el Congreso ha diseñado esta ley? Parece ser que estamos ante un típico caso de aplicación del derecho penal simbólico. Y es que, el legislador pretende “asustar”, quiere dar la impresión de que sí se está trabajando y se están atendiendo las necesidades de la población… justo ahora, cuando estamos cerca a los próximos comicios. Esta norma, vista desde un panorama general, desentona con la política estatal y el estado actual de las cosas. Primero, porque castiga la comisión de este delito con la cadena perpetua, sin matice alguno. No observa que actualmente padecemos de un hacinamiento incontenible, reconocido por el propio Tribunal Constitucional, el mismo que ha tenido que ampliar el plazo para el deshacinamiento hasta el año 2030. Segundo, porque todo apunta a que, a pesar de tener una alta carga simbólica, esta norma tendrá poca eficacia real, sobre todo por su inviabilidad dogmática, lo cual se analizará más adelante. En fin, estamos ante un populismo punitivo en toda la extensión de la palabra, que nos hace reflexionar y preguntarnos si estamos ante un empleo radical de la prevención general negativa o un intento fallido y malinterpretado de la prevención general positiva de la pena… solo el legislador lo sabe.
3. Análisis desde la dogmática penal
Es preciso ahora mirar esto desde el lente de la dogmática penal, la cual ha sido históricamente entendida como el estudio crítico y sistemático del derecho penal positivo; es decir, el análisis jurídico del delito y la interpretación del tipo. Por ello, al ser un delito “nuevo” el que se está estudiando, es preciso someterlo a un examen dogmático a fin de constatar su factibilidad.
3.1. ¿Por qué criminalidad “sistemática”?
La sumilla del flamante artículo 318-B no se condice con su estructura normativa. Y es que, según la Real Academia de la Lengua Española, el adjetivo sistemático alude a toda conducta que se efectúa de manera metódica, organizada, e incluso reiterada. Sin embargo, el tipo penal no contempla un elemento teleológico ni temporal que justifique el título de sistemático (como si lo requiere por ejemplo, el delito de organización criminal). Simplemente impone la exigencia de que las conductas desplegadas creen “zozobra o terror en la población”. Este binomio, desde luego, no resulta suficiente para adjudicarle el título de sistemático, puesto que solamente estamos ante un fin subjetivo ulterior a la ejecución del tipo, o lo que dogmáticamente se conoce como tendencia interna transcendente.
3.2. Superposición normativa y conflictos dogmáticos
Acá podemos advertir las dolencias más intensas de este “nuevo” delito. En primer lugar, nótese que en líneas anteriores el adjetivo “nuevo” se encuentra siempre entre comillas. Y es que el flamante artículo 318-B realmente no crea ningún supuesto de hecho, sino que agrupa un conjunto de delitos que ya existen: Secuestro (art. 152), Extorsión (art. 200), Sicariato (108-C), Homicidio calificado (art. 108), y Robo agravado (art. 189). Lo curioso es que cuatro de esos cinco delitos ya prevén la cadena perpetua para sus peores agravantes. Eso significa que, si por ejemplo, estamos ante el secuestro de un menor de edad, pero esta conducta a su vez crea zozobra y terror en la población (lo cual es una consecuencia lógica), estaremos ante un eventual concurso aparente de leyes (o lo que los alemanes definen como “unidad de ley”), el cual deberá ser resuelto con la aplicación de los principios establecidos para este tipo de casos. Pero lo más preocupante de todo es que también puede darse este concurso aun cuando la conducta encuadre tanto en el delito de criminalidad sistemática como en el tipo base (que no prevé cadena perpetua) de cualquiera de los delitos mencionados anteriormente; de manera que es bastante probable que se adopte la práctica de postular primigeniamente el delito de criminalidad sistemática y de manera residual al tipo común.
En segundo lugar, no se puede soslayar que el tipo bajo análisis comparte demasiadas coincidencias estructurales con el delito de terrorismo, previsto y sancionado en el Decreto Ley 25475. Veamos algunas de esas coincidencias.
Art. 2. Del Decreto Ley 25475: “El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o medios de comunicación o de transporte de cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio, empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad o de cualquier Estado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años.» (negrita nuestra)
Así podemos ver que ambos tipos comparte en gran medida su estructura elemental. De hecho, hasta parece ser que el delito de criminalidad sistemática funge como norma de desarrollo del delito de terrorismo, puesto que el primero precisa con qué delitos se puede ejecutar el segundo. Acá, sin duda tenemos otra dificultad dogmática, que eventualmente puede devenir en concursos aparentes de leyes o severas confusiones en la práctica.
4. A modo de cierre
En síntesis, la incorporación del delito de criminalidad sistemática a través del artículo 318-B del Código Penal peruano representa una manifestación evidente de derecho penal simbólico, impulsado más por la urgencia política que por una planificación jurídico-criminal meditada. Desde la perspectiva de la política criminal, esta norma marca una tendencia preocupante hacia el populismo punitivo, en la que se privilegia la aparente y apabullante severidad de la pena sobre su eficacia real. Por otro lado, desde el enfoque dogmático, el tipo penal presenta serias deficiencias estructurales: colisiona con tipos ya existentes que incluso prevén también la cadena perpetua, y podría crear escenarios de concurso aparente de leyes que, sin duda alguna, ponen en tela de juicio su eficacia. Pero, en fin, este tipo de cosas suceden cuando se utiliza al derecho penal como instrumento político y se legisla para las ánforas.
