Fundamentos destacados.- Cuarto. Los delitos de omisión se clasifican en propios (puros) e impropios (impuros).
En términos prácticos, se considera como delitos de omisión propia aquellos cuyo contenido se agota en la no realización de una acción exigida por la ley. Son equivalentes a los delitos de mera actividad. Por el contrario, en los delitos de omisión impropia, al “garante” le es impuesto un deber de evitar el resultado. El acaecimiento de este pertenece al tipo y el garante que infringe dicho deber es responsabilizado por el resultado típico sobrevenido. Son equiparables a los delitos de resultado[3].
La omisión propia está referida al desacato de una actividad exigida por ley o, dicho en otros términos, a la infracción de un deber jurídico positivizado. En estos casos, la tipicidad se verifica únicamente con la no realización de la acción compelida legalmente. El agente delictivo no responde penalmente por los resultados que ulteriormente se produzcan por su omisión (sean lesiones, puestas en peligro o algún otro menoscabo), debido a que estos no integran la tipicidad respectiva. Son ejemplos comunes de esta figura los siguientes delitos:
omisión de socorro y exposición a peligro; omisión de auxilio o aviso a la autoridad; omisión de prestación de alimentos; omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales, y omisión de denuncia.
Tales ilícitos están regulados en los artículos 126, 127, 149, 377 y 407 del Código Penal, respectivamente.
La omisión impropia está fundamentada en un deber especial no tipificado expresamente en el Código Penal que se deriva, más bien, de una norma extrapenal, sea de naturaleza civil (deberes de los padres respecto a los hijos menores) o administrativa (deberes de los funcionarios con relación al ámbito de sus competencias). La clasificación de los deberes se efectúa según su contenido y, en esa línea, se aprecia una triple diversidad: deberes de aseguramiento, deberes de salvamento y deberes de asunción. En el primero (el más general y que alcanza a todas las personas), el obligado tiene a su cargo la administración de una fuente de peligro con la responsabilidad que de ella no se deriven lesiones para los demás. El segundo alude a que, cuando del ámbito de organización del portador de un deber garante, ha salido un peligro que puede alcanzar a un tercero y lesionarlo en sus derechos, por lo que este último debe inhibir el peligro creado. Y, en el tercero, el obligado amplía su ámbito de competencia asumiendo voluntariamente una obligación de la que no se puede desentender, lo que genera una expectativa de protección en la víctima que bloquea la prestación que pudo haber recibido de otra parte[4].
No debe soslayarse que, antiguamente, solo la ley y el contrato se instituían como base jurídica para la obligación de evitar un resultado. Luego, se reconoció que la presencia de estrechas relaciones personales (parentesco, entre otras) también fundamentaba dicha obligación. Contemporáneamente, se previó que una acción previa peligrosa justificaba el deber de impedir un resultado.
Quinto. La paridad normativa entre acción de causar y omisión de impedir el resultado ha dado lugar a dos criterios: el primero está dado por la posición de garante, es decir, solo puede haber una omisión de impedir el resultado típico, equivalente a la acción de causarlo, cuando el omitente incumple un deber (jurídico, no solo legal) de cierta intensidad; mientras que, el segundo requiere que el incumplimiento del deber de actuar, surgido de la posición de garante, se corresponda con las modalidades de la conducta típica activa. Este último alude a una equivalencia valorativa, propia de aquellos delitos en los que no cualquier acción es apta para la producción del resultado típico, sino solo una acción de características específicas descritas en el tipo penal[5].
En los delitos de resultado, el hecho típico es atribuible penalmente tanto a quien despliega activamente su conducta dirigida a la producción del resultado dañoso como a quien detenta la obligación de defender un bien jurídico tutelado frente a los ataques que puedan suscitarse y, a pesar de ello, se desentiende absolutamente de su protección, presta su asentimiento o aprobación y deja actuar al agresor.
Esto permite deducir razonablemente que, en los delitos sexuales, el no impedir la violación a otro respecto del cual se tienen deberes jurídicos o legales de protección o, incluso, no neutralizar las circunstancias previas y concomitantes que dan lugar a su perpetración equivale a la causación de la propia violación.
Sexto. La omisión impropia tiene vigencia en el ámbito de la autoría y la participación. En la autoría existirá omisión impropia cuando pueda formularse un “juicio de certeza” sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. De otro lado, en la complicidad surge la omisión impropia cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivale a que la omisión facilitó la producción del resultado en una medida que se puede estimar
apreciable[6].
Séptimo. En esta Sede Suprema se ha establecido que lo central en la omisión impropia o impura es el deber o la posición de garante del sujeto activo, es decir, de aquel que esté especialmente obligado a actuar por la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado (rol especial)[7].
La jurisprudencia comparada resulta esclarecedora respecto a los presupuestos objetivos de la omisión impropia o comisión por omisión, esto es, la producción de un resultado propio de un delito de acción; la posición de garante del omitente; que la omisión equivalga en el caso a la producción de resultado; la capacidad del omitente para realizar la acción y la causalidad hipotética[8].
En esa misma línea, se puntualizó que para la configuración de la omisión impropia se requiere, básicamente, lo siguiente:
• Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley.
• Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado. Se exige que la evitación del resultado equivalga a su causación.
• Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate.
• Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado.
• Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente[9].
Sumilla: Omisión impropia en el delito de violación sexual de menor de edad. I. En los delitos de resultado, el hecho típico es atribuible plenamente tanto a quien despliega activamente su conducta dirigida a la producción del resultado dañoso como a quien detenta la obligación de defender un bien jurídico tutelado frente a los ataques que puedan suscitarse y, a pesar de ello, se desentiende absolutamente de su protección, presta su asentimiento o aprobación y deja actuar al agresor. Esto permite deducir razonablemente que, en los delitos sexuales, el no impedir la violación a otro respecto del cual se tienen deberes jurídicos o legales de protección o, incluso, no neutralizar las circunstancias previas o concomitantes que dan lugar a su perpetración, equivale a la causación de la propia violación.
II. La inacción de la sentenciada ERNESTINA JUANA PORRAS CARHUAMACA, quien estaba obligada a defender un bien jurídico tan relevante como la indemnidad sexual de su hija de iniciales A. V. A. equivale a la realización de un acto positivo. Teniendo en cuenta su posición de garante, debió haber desplegado acciones tendentes a su defensa, a fin de evitar que sea abusada sexualmente en reiteradas oportunidades. Era su madre y no está probado que su capacidad intelectiva estuviera rescindida para no representarse como altamente probable que se desencadenaron actos sexuales en perjuicio de la agraviada. No converge un curso causal alternativo e hipotético para admitir que la omisión descrita no sea reveladora de una actitud contemplativa y de beneplácito a las violaciones. No quiso saber aquello que pudo y debió saber y, por ende, ha de asumir las consecuencias de la acción que conscientemente omitió. La función de los progenitores de un menor, no solo es significativa y relevante para la protección de su indemnidad sexual, sino también para el control del peligro que sobre dicho bien jurídico procediera de un tercero. Se aprecia como jurídicamente correcta lo aplicación del artículo 13 del Código Penal.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.° 725-2018, JUNÍN
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, treinta y uno de julio de dos mil diecinueve
VISTOS: el recurso de casación interpuesto por la encausada ERNESTINA JUANA PORRAS CARHUAMACA contra la sentencia de vista de fojas trescientos veintiuno, del cinco de abril de dos mil dieciocho, emitida por la Sala de Apelaciones y Liquidadora de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, que confirmó la sentencia de primera instancia de fojas ciento sesenta y cinco, del doce de septiembre de dos mil diecisiete, que la condenó como autora por omisión impropia o comisión por omisión del delito contra la libertad-violación sexual, en agravio de la menor identificada con las iniciales A. V. A. P., y la revocó en cuanto le impuso cuatro años de pena privativa de libertad; y, reformándola, le impuso ocho años de privación de libertad: con lo demás que contiene.
De conformidad con el dictamen de la señora fiscal suprema en lo penal.
Intervino como ponente la señora jueza suprema CHÁVEZ MELLA.
FUNDAMENTOS DE HECHO
§ I. Del procedimiento en primera y segunda instancia
Primero. El señor fiscal provincial, mediante requerimiento de fojas uno (en el cuaderno de acusación fiscal), formuló imputación fiscal contra los procesados Hilder Rolán Ramírez Caballero, como autor del delito contra la libertad sexual —violación sexual en menores de edad—, en agravio de la menor de iniciales A. V. A. P., y Ernestina Juana Porras Carhuamaca, como autora por omisión impropia del delito contra la libertad sexual-violación sexual, en agravio de la víctima de iniciales A. V. A. P.
Calificó el ilícito en el artículo 173, primer párrafo, numeral 1, del Código Penal.
La omisión impropia se regula en el artículo 13 del Código Penal.
Solicitó la aplicación de las siguientes consecuencias jurídicas: la pena de cadena perpetua al encausado Hilder Rolán Ramírez Caballero y la pena de quince años de privación de libertad a la imputada ERNESTINA JUANA PORRAS CARHUAMACA. Requirió tratamiento terapéutico.
Segundo. Durante el juicio oral se produjeron tres situaciones procesales que son pertinentes para destacar:
1. El acusado Hilder Rolán Ramírez Caballero, a través del auto de fojas treinta y ocho, del veintiséis de junio de dos mil diecisiete (en el cuaderno de debate), fue declarado reo contumaz.
2. El señor fiscal provincial, mediante requerimiento de fojas ciento treinta, instó a la adecuación del título de imputación. Esta vez, acusó a la procesada ERNESTINA JUANA PORRAS CARHUAMACA como cómplice secundaria del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad, en agravio de la agraviada de iniciales A. V. A. P. Ratificó la calificación jurídica propuesta y la sanción penal pretendida.
3. El actor civil (en representación de la víctima de iniciales A. V. A. P.), en la fase de alegatos, a fojas ciento cincuenta y dos), peticionó como reparación civil la suma de S/ 50 000 (cincuenta mil soles).
Culminado al acto oral, el Juzgado Penal Colegiado, a través de la sentencia de fojas ciento sesenta y cinco, del doce de septiembre de dos mil diecisiete, condenó a ERNESTINA JUANA PORRAS CARHUAMACA como autora por omisión impropia o comisión por omisión del delito contra la libertad-violación sexual, en agravio de la menor de iniciales A. V. A. P., a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva y fijó como reparación civil la suma de s/ 50 000 (cincuenta mil soles). Asimismo, determinó que debía seguir tratamiento terapéutico. Se reservó el juzgamiento al encausado Hilder Rolán Ramírez Caballero.
Continúa…
