Sumario: 1. Introducción, 2. Veinte años sin un régimen de responsabilidad ambiental, 3. Confusión entre la responsabilidad administrativa ambiental y la responsabilidad ambiental, 4. ¿Es pertinente teorizar sobre el daño ambiental puro sin un régimen de responsabilidad ambiental?, 5. Ya es hora de implementar el régimen de responsabilidad ambiental, 6. Conclusión.
1. Introducción
El tema del daño ambiental va concitando mayor interés en nuestro medio lo cual se ve reflejado en recientes publicaciones. Ello es sumamente positivo. Con todo, se hace necesario dejar constancia que estamos teorizando sobre el daño ambiental sin considerar que en nuestro país –a diferencia de otros ordenamientos jurídicos–, no contamos con un régimen de responsabilidad ambiental.
Es claro que la figura del daño ambiental hace presencia en los distintos regímenes jurídicos. No obstante, se puede sancionar en la vía administrativa (por infracción ambiental) o en la vía penal (por delito ambiental), sin necesidad de que se haya causado un daño ambiental puro. Y si bien en la vía civil también se puede exigir la reparación del daño ambiental, esta vía no es la más adecuada.
Es primordial tener en cuenta que el ámbito natural de actuación del daño ambiental es el régimen de la responsabilidad ambiental. Es en este régimen donde la figura del daño ambiental despliega todo su esplendor.
2. Veinte años sin un régimen de responsabilidad ambiental
El 13 de octubre de 20005 se publicó la Ley General del Ambiente (LGA). Esta norma, por primera vez regula el régimen de responsabilidad ambiental (artículo IX de su título preliminar y artículos 142 al 147). El caso es que —a casi veinte años de su aprobación—, dicho régimen se encuentra inoperativo.
Chile (1994) y Argentina (2002) al igual que el Perú, regularon la responsabilidad ambiental en sus respectivas leyes generales ambientales. La crucial diferencia es que en estos países el régimen de responsabilidad ambiental se encuentra plenamente operativo. Chile, incluso, el año 2012 introdujo reformas de envergadura con la ley de creación de sus Tribunales Ambientales los cuales se encargan de resolver las demandas de reparación del daño ambiental, entre otras. Y, creó un procedimiento célere para la reparación de los daños personales y patrimoniales resultantes del daño ambiental.
¿Cuál es la razón por la que en nuestro país hasta la fecha no se ha implementado el régimen de responsabilidad ambiental? Esta es una cuestión a la que, lamentablemente, nuestra doctrina mayoritaria no le ha prestado atención (hasta el momento).
En mi libro he postulado una respuesta, y la sigo manteniendo. El gran error del legislador de la LGA ha sido incluir junto al daño ambiental puro, la reparación de los daños tradicionales –personales y patrimoniales–, que históricamente se han indemnizado en aplicación de las reglas generales de la responsabilidad civil[1].
Este arrejuntamiento de los dos tipos de daños –sumado a la deficiente técnica legislativa como el haber regulado en cada artículo los dos tipos de daños–, ha creado graves problemas de interpretación y aplicación a los hechos dañosos. Y, a la postre han inutilizado el régimen de responsabilidad ambiental previsto en la LGA.
El legislador extranjero no ha incurrido en tamaño despropósito. Tal es así que en la Ley de Bases del Medio Ambiente de Chile y la Ley General del Ambiente de Argentina únicamente se ha incluido la reparación del daño ambiental puro o daño al ambiente. Es más, en la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental de España, siguiendo la Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental, en forma expresa se excluye los daños personales y patrimoniales.
Por consiguiente, en estos ordenamientos no se han presentado problemas de interpretación y aplicación, no por lo menos de tal gravedad como en nuestro caso.
3. Confusión entre la responsabilidad administrativa ambiental y la responsabilidad ambiental
En nuestro medio —inclusive en prestigiada doctrina—, todavía se presenta cierta confusión entre los dos tipos de responsabilidad o, dicho de otra forma, se piensa que la responsabilidad administrativa ambiental es la responsabilidad ambiental. Esta confusión podría ser otro factor por el que no se exige la implementación del régimen de responsabilidad ambiental.
Es sabido que la clásica responsabilidad administrativa (ambiental) implica la aplicación de una determinada sanción por el incumplimiento de la normativa ambiental. A diferencia de ésta, la finalidad única y exclusiva de la responsabilidad ambiental (art. IX LGA) es la reparación del daño ambiental puro o daño al ambiente.
Dado el desarrollo legislativo de los últimos lustros y los visibles avances de las entidades de Fiscalización Ambiental, especialmente el OEFA, puede decirse que el régimen de responsabilidad administrativa por infracción ambiental –así preferimos denominarla–, va en proceso de consolidación. Este desarrollo debía (y debe) complementarse con la instauración del régimen de responsabilidad ambiental.
Al no haberse implementado hasta ahora el régimen de responsabilidad ambiental, nuestro sistema de reparación en materia ambiental se encuentra disminuido. Si bien en sede penal, administrativa y civil es posible la reparación, no es su objeto esencial la reparación del daño ambiental puro.
Argentina y Chile –sin mencionar España que tiene una ley especial de responsabilidad ambiental–, cuentan con un cuarto régimen de responsabilidad: el de la responsabilidad ambiental. De tal forma que es posible, por ejemplo, que por un mismo hecho un operador pueda: i) incurrir en responsabilidad administrativa por infracción ambiental; ii) en responsabilidad ambiental; y, iii) en responsabilidad civil. Por la primera, será pasible de una sanción; por la segunda, nace la obligación de reparación del daño ambiental puro; y, la responsabilidad civil lo obligaría a indemnizar los daños personales o patrimoniales causados por influjo del daño ambiental.
4. ¿Es pertinente teorizar sobre el daño ambiental puro sin un régimen de responsabilidad ambiental?
En nuestro país son contadas las publicaciones sobre la temática del daño ambiental. En atención a ello debe destacarse las escasas publicaciones puesto que constituyen un aporte al mejor entendimiento y aplicación de esta figura de especial trascendencia en el Derecho ambiental. Lo inquietante es que en estos estudios se soslaya el hecho de que en nuestro país no contamos con un régimen de responsabilidad ambiental.
Por solo citar dos ejemplos, a finales de 2023 se publicó la obra colectiva Determinación conceptual, sistema de responsabilidad y reparación del daño ambiental[2]. Forman parte de esta publicación dos artículos: El daño ambiental, una nueva categoría jurídica de daño en el Perú, de César Guzmán Mendoza; y El daño ambiental: Aproximación y crítica al uso del concepto de certeza, de Fiorella Chinchay Habich.
En el primer artículo citado, incluso se comenta que “con relación a la fijación de la responsabilidad por daño ambiental, el Perú cuenta con parámetros mejores definidos”, en la LGA y el Código Civil[3]; y que los mecanismos aplicables a la reparación de los daños ambientales son el Derecho administrativo ambiental y la responsabilidad civil.
La realidad nos muestra todo lo contrario, en materia de responsabilidad ambiental nada está definido. Es cierto que en aplicación de las reglas de la responsabilidad administrativa es posible la reparación del daño ambiental a través de las medidas correctivas; y en el proceso penal por delito ambiental a través de la reparación civil. Sin embargo, volvemos a reiterar, la finalidad de estos regímenes no es la reparación del daño ambiental.
En efecto, para la imposición de una sanción por infracción administrativa es suficiente la verificación del incumplimiento de la normativa ambiental (no se requiere del daño). Lo mismo, para la imposición de una pena por delito de contaminación ambiental no es necesario la lesión (daño) del bien jurídico ambiental es suficiente su puesta en peligro.
En cuanto a la responsabilidad civil, pese a que en esta vía es posible demandar la reparación del daño ambiental puro, no es la vía más recomendable. Con lo afirmado no contradecimos la posición asumida en nuestro libro. A contracorriente de nuestra doctrina ambiental administrativa que reduce la aplicación de la responsabilidad civil a los daños tradicionales –personales y patrimoniales–, por influjo ambiental, sigo pensando que en esta vía también es posible lograr la reparación del daño ambiental puro[4]. Sin embargo, reitero, no es la vía más adecuada.
El régimen de responsabilidad ambiental es el ámbito natural de actuación del daño ambiental por la sencilla razón de que su finalidad es exclusivamente la reparación del daño ambiental puro (no la imposición de una sanción o una pena). Por desgracia dicho régimen se encuentra inoperativo.
5. Ya es hora de implementar el régimen de responsabilidad ambiental
En orden a lo expuesto, resulta necesario actualizar y mejorar nuestro sistema de reparación del daño ambiental puro. Lograr tal propósito pasa por contar con un régimen de responsabilidad ambiental plenamente operativo. Para ello se tendría dos alternativas: modificar el articulado sobre el régimen de responsabilidad ambiental y reparación del daño regulado en la LGA o, mejor aún, aprobar una ley especial de responsabilidad ambiental y reparación del daño. A grandes rasgos, estás serían las alternativas:
1ra. Alterativa: Modificar el régimen de responsabilidad y reparación del daño ambiental previsto en la LGA
Se trata de modificar la LGA expulsando del régimen de responsabilidad ambiental (artículo 142 al 147) los daños tradicionales; precisando el contenido de algunos preceptos; e incluyendo algunos nuevos artículos, sobre todo de orden procesal. Importante, se debe cuidar de incluir un artículo en el que se especifique que la reparación del daño ambiental puro consistirá únicamente en la reparación in natura, con independencia que se trate de un proceso penal, administrativo o civil.
De este modo contaríamos con un régimen de responsabilidad ambiental operativo, lo cual haría posible finalmente la efectiva reparación del daño ambiental. Se trataría en todo caso de un régimen mixto.
Lo denomino régimen mixto en atención a que dicha responsabilidad ambiental se complementa con las disposiciones del Código Civil y Procesal Civil, y se tramita en la vía judicial. Son los casos de Chile, Argentina y México.
2da. Alternativa: Aprobar una ley especial de responsabilidad ambiental y reparación del daño ambiental
La otra opción es –siguiendo a los ordenamientos jurídicos más avanzados–, aprobar una ley especial de responsabilidad ambiental exclusivamente para la reparación del daño ambiental puro (el ambiente y sus componentes naturales). La reparación del daño ambiental se tramitaría en un procedimiento administrativo no contencioso.
Es el modelo adoptado por los países integrantes de la Unión Europea en base la decisiva Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales. En cumplimiento de dicha Directiva España aprobó su Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental.
Este modelo europeo-español ha sido seguido por México, país que el año 2013 aprobó su Ley Federal de Responsabilidad Ambiental. Lo peculiar del modelo mexicano es que el procedimiento se tramita en la vía judicial, no en la vía administrativa.
6. Conclusión
Es loable que se aborde la figura del daño ambiental desde diferentes perspectivas, no obstante, no debe perderse de vista que el ámbito idóneo de actuación del daño ambiental es el régimen de responsabilidad ambiental. Es ahí donde tiene mayor rendimiento. Y en nuestro país –a casi veinte años de haberse publicado la LGA–, dicho régimen no se instaurado.
Considerando que la aplicación de la responsabilidad administrativa por infracción ambiental, lo mismo que la responsabilidad penal y civil no son las vías idóneas para la reparación del daño ambiental puro, no puede postergarse más la implementación del régimen de responsabilidad ambiental.
Para ello se tiene dos alternativas: la modificación del articulado sobre la responsabilidad ambiental previsto en la LGA –especialmente expulsando la reparación de los daños tradicionales–; o, la aprobación de una ley especial de responsabilidad ambiental exclusivamente para la reparación del daño ambiental puro.
Instaurar el régimen de responsabilidad ambiental acaso propiciaría un debate más fecundo, más amplio –y sobre todo práctico–, en torno a la figura del daño ambiental.
[1] Responsabilidad y reparación del daño ambiental. Aspectos sustantivos y procesales de la responsabilidad penal, administrativa, civil y ambiental. Lima: Instituto Pacífico, 2023, pp. 133, 139-143. De Trazegnies recuerda la sentencia emitida el siglo pasado mediante la cual se dispuso que la compañía Cerro de Pasco Corporation indemnice a la familia Bazo Velarde por los daños a su ganado lanar y vacuno causado por los humos emanados de la Fundición de La Oroya, siendo que dicha sentencia se dictó en 1942. De Trazegnies Granda, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Tomo II. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial, 2001, pp. 345-336.
[2] Procuraduría General del Estado. Determinación conceptual, sistema de responsabilidad y reparación del daño ambiental, 2023. Disponible en: aquí.
[3] “No cabe duda que la delimitación del concepto de daño ambiental resulta aún compleja, sin embargo, con relación a la fijación de la responsabilidad por daño ambiental, el Perú cuenta con parámetros mejores definidos, así lo determinó nuestra legislación a través de la Ley N.º 28611, Ley General del Ambiente, nuestro Código Civil y el Código Procesal Civil, que se analizarán a continuación”, ob. cit., p. 52.
[4] Responsabilidad y reparación del daño ambiental, ob. cit., pp. 276-2080.
