Sumario: 1. Planteamiento del problema: 2. Finalidad de la prisión preventiva; 3. Criterios para analizar la revisión de oficio de la prisión preventiva; 4. Posición de la Sala Penal Nacional; 5. Criterios del Decreto Legislativo n.° 1585; 6. La actividad indagatoria del Ministerio Público; 7. Actos de investigación solicitados por el investigado; 8. Aseguramiento de las fuentes de prueba; 9. Conducta procesal del investigado; 10. Revisión de los arraigos del investigado; 11. Análisis de los nuevos elementos de convicción recabados.
1. Planteamiento del problema
El tema de la revisión de la prisión preventiva comenzó con ciertos murmullos que se iniciaron en la CIDH,[2] tema que poco a poco fue sedimentándose en nuestro ámbito nacional. Este escalamiento devino desde un ámbito convencional, luego se posicionó en el Tribunal Constitucional[3] y finalmente desemboco en una norma legal.[4]
A grandes rasgos no podemos negar los beneficios que trae esta figura procesal en nuestro ámbito interno, y más aún respecto a los casos en concreto donde se aprecia con suma claridad los casos de prisión preventiva y su necesidad de poder regular con sumo cuidados su dictado, vigencia y culminación. Pese a que ya se tenía la figura de la cesación de la prisión preventiva.
Sin embargo, este tema por estar aún en sus inicios, esto es, por su reciente instauración, trae como consecuencia que todavía no estén bien fijado los marcos de su discusión en la audiencia, puesto que recordemos que no es un pedido de parte (donde el requirente propone el objeto de discusión), sino una actuación oficiosa del órgano jurisdiccional, donde los sujetos procesales (Ministerio Público, defensa del imputado, entre otros) presentan su posición recién en el acto de audiencia, y fijan el objeto a debatir, ya que entendemos que no es una discusión global de la prisión, sino sobre ciertos puntos puestos a debate, lo contrario implicaría realizar nuevamente un audiencia de prisión preventiva.
En ese sentido, creemos que debe existir una clara fijación de los puntos a tocar en la revisión de la prisión preventiva desde un ámbito general, independientemente de cada caso en particular. Por lo que, estas líneas discurrirán en determinar el marco de debate de esta figura procesal, haciendo una crítica a los criterios propuestos por la Sala Penal Nacional.
2. La finalidad de la prisión preventiva
Como se ha indicado, las medidas de coerción y en específico la prisión preventiva se impone para el cumplimiento de ciertas finalidades, es así que conforme se desprende de la norma procesal, esta medida incide en dos aspectos. La primera es el peligro de que el investigado pueda sustraerse de la acción de la justicia, esto es, que ante el contundente acerbo probatorio pueda realizar acciones para no someterse a la acción de la justicia (peligro de fuga).
La otra finalidad para la cual se ha instaurado la prisión preventiva es para que el investigado no despliegue acciones que incidan en el normal desenvolvimiento de la investigación fiscal, esto es, realice actos de obstrucción en la recopilación de fuentes de prueba, o en todo caso realice acciones negativas en los medios u órganos de prueba, tales como amenazar, presionar o comprar a testigos para doblegar su voluntad, destrucción de fuentes de prueba, etc.
Queda claro que esos son los objetivos en forma general, ya que en cada caso en concreto se fija la finalidad en específica para la cual se solicita y se instaura la prisión preventiva.
3. Criterios para analizar la revisión de oficio de la prisión preventiva
Como lo enunciamos en las primeras líneas del presente artículo, la figura de la revisión de oficio de la prisión preventiva tiene sus albores en los pronunciamientos de la CIDH, la misma que tuvo su repercusión en el Tribunal Constitucional y que finalmente se asentó en el Decreto Legislativo 1585, modificando el artículo 283 del Código procesal penal.
Ahora, si damos una leída a la modificatoria del artículo 283 de la norma adjetiva, podemos apreciar que la norma fija el objeto de debate utilizando los siguientes términos: “(…) revisará de oficio la vigencia de los presupuestos que dieron lugar a su imposición”, en el siguiente parágrafo se aprecia una redacción similar dentro del mismo articulado: “(…) En dicha audiencia se evalúa la subsistencia de los motivos que determinaron su imposición, así como los elementos de convicción recabados con posterioridad inciden en la vigencia de los presupuestos materiales de la prisión preventiva, previsto en el artículo 268”.
Sobre esta base normativa vamos a analizar el objeto de debate de la revisión de oficio de la prisión preventiva, no sin antes hurgar en los criterios propuestos por la Sala Penal Nacional.
4. Posición de la Sala Penal Nacional
Existen dos pronunciamientos de la Sala Penal Nacional que coinciden en determinar cuáles serían los criterios para poder debatir una revisión de oficio de la prisión preventiva.
El primer pronunciamiento lo tenemos por parte de la Tercera Sala Penal de Apelaciones Nacional (Resolución n.° 2, del expediente judicial n.° 00498-2022-6-5001-JR-PE-06), que en su fundamento n.° 8.31 tiene la siguiente redacción:
“Es de resaltar que, si bien el paso del tiempo podría modificar la situación jurídica, es necesario analizarla en clave de modificación de los presupuestos de la prisión preventiva, así deberá verificarse: i) la actividad indagatoria desplegada por el representante del Ministerio Público, ii) los actos de investigación solicitados para la defensa, iii) el aseguramiento de las fuentes de prueba (en caso de perturbación probatoria), iv) la conducta procesal del investigado (en caso de peligro de fuga), v) la revisión de los arraigos del investigado y vi) el análisis de los elementos de convicción presentados por las partes procesales que consideren indispensables para resolver una revisión de prisión preventiva”.
Posteriormente la misma Sala Penal de Apelaciones Nacional (Resolución n.° 16, correspondiente al expediente judicial n.° 00189-2021-13-5001-JR-PE-02), ha seguido su misma línea expuesta en su pronunciamiento anterior.
5. Criterios que dicta el Decreto Legislativo 1585
Si echamos un vistazo a la nueva conformación o redacción del artículo 283 del CPP, podemos apreciar que el legislador con mucha claridad ha realizado una disgregación para el objeto de debate para la revisión de oficio de la prisión preventiva, la misma que a grandes rasgos inciden en dos aspectos: 1) si subsisten los presupuestos que dieron lugar a la prisión preventiva en el momento de su imposición y 2) si existen nuevos elementos de convicción que enerven los motivos que dieron lugar a la imposición de la medida en un inicio.
La nueva conformación el artículo 283.2 del CPP es sumamente claro – parte final de segundo párrafo – que hace alusión a los presupuestos de la prisión preventiva descrito en el artículo 268 del CPP, que es máximo sabido (junto con la jurisprudencia – Casación n.° 623-2013 Moquegua), que comprende cinco presupuestos: 1) graves y fundados elementos de convicción que incidan en la materialidad del delito y en la atribución de este al investigado; 2) prognosis de la pena, superior a cinco años; 3) peligro de fuga o de obstaculización en la investigación; 4) la proporcionalidad de la medida (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) y; 5) el plazo de la medida. Creemos que esto puntos ya son casi pacíficos en ser asimilados por todos los operadores de justicia.
Entonces, condensando las ideas, podemos señalar con mucha contundencia que el análisis de la revisión de la prisión preventiva incide en los presupuestos del artículo 268 del CPP, esto comprende si subsisten los criterios que dieron lugar a la imposición de la medida, así como el surgimiento de nuevos elementos de convicción que enerven los presupuestos que dieron pie a la prisión preventiva, que a su vez inciden en los presupuestos del artículo 268 del CPP.
6. La actividad indagatoria del Ministerio Público
La Sala Penal Nacional precisa como uno de los criterios para analizar la revisión de oficio de la prisión preventiva es la actuación del Ministerio Público, en sus términos: “La actividad indagatoria desplegada por el representante del Ministerio Público; lo que nos remite al supuesto de diligencia debida como uno de los fundamentos del plazo razonable” (Exp. n.° 00189-2021-13, fundamento n.° 7.8).
Ahora, estando a la fijación de la finalidad de la prisión preventiva, así como la nueva redacción del artículo 283.2 del CPP que a su vez se remite al artículo 268 del mismo cuerpo normativo, podemos a preciar con mucha sorpresa que en ninguno de los artículos esta la “debida diligencia del Ministerio Público”, no es un requisito para requerir una prisión preventiva, ni mucho menor para que el juez acepte esta medida de coerción, siendo además que el artículo 283.2 del CPP no hace alusión a este aspecto, solo se enfoca en señalar si los presupuestos que dieron lugar a la medida aún subsisten, o en todo caso existen nuevos elementos de convicción que enerven los presupuestos de la medida.
Entones, de dónde saca este requisito la Sala Penal Nacional, si echamos un vistazo en el Exp. n.° 00189-2021-13 podemos verificar que la sala cita a una sentencia de la CIDH (Caso Empleados de la fábrica de fuegos en Santo Antonio de Jesús y familiares vs. Brasil), en su fundamento n.° 220 y siguientes nos habla de una debida diligencia que no solo se enfoca en los casos penales, sino labores, y más sorpresa causa que este pronunciamiento de la CIDH no habla sobre los casos de prisión preventiva o medidas de coerción, el mandato de debida diligencia es un mandato amplio para el esclarecimiento de los hechos en forma general. Entonces vemos que este requisito, dispuesto por la sala no tiene un fundamento legal ni convencional.
Por otro lado, podemos entender que la inacción del Ministerio Público en los casos de prisión preventiva pueda ser algo no atendible, pero por legalidad este posible supuesto no es un requisito de la prisión preventiva y menos lo prevé así la figura de la revisión de oficio, por lo que creemos que esta exigencia o requisito no tiene asidero para ser analizado en la audiencia de revisión de oficio de la medida de coerción.
Ahora, es posible entender que se podría optar por incorporar este requisito, en el entendido de que sería un castigo para el Estado, en este caso del Ministerio Público, el disponer la libertad del investigado por su inacción, pero la duda subsiste, esta posibilidad está prevista en nuestro ordenamiento, la respuesta es negativa, y hasta entonces, no creemos que este será un requisito a analizar en los casos de revisión de oficio.
7. Actos de investigación solicitados por la defensa
Sobre este punto la Sala Penal Nacional (Exp. n.° 00189-2021-13, fundamento n.° 7.8) ha precisado lo siguiente: “b. Los actos de investigación solicitados por la defensa, a fin de descartar supuesto alguno de conducta obstruccionista”.
Sobre este tema de la conducta de la parte investigada se ha visto que es analizada en determinar el plazo razonable, puesto que su conducta dentro del proceso o investigación es tomada en cuenta para determinar si el plazo trascurrido es excesivo o en todo caso este transcurso del tiempo desmesurado es atribuible al imputado.
Es claro que dentro de la investigación el imputado puede solicitar actos de investigación (artículo 337.4 del CPP), siempre y cuando estos actos sean pertinentes, útiles y conducentes, si en caso estas no fueran atendibles por el órgano persecutor del delito, la parte agraviada puede recurrir ante el juez de investigación preparatoria, siendo que este último determina si procede o no el pedido de las diligencias solicitadas. De todo ello se desprende que es un acto o ejercicio legítimo del derecho de defensa del imputado.
Estando a lo manifestado, nos hacemos la siguiente interrogante: ¿puede existir una conducta obstruccionista por el investigado solicitando actos de investigación? Creemos que esta respuesta es negativa. Ello en el sentido de que el director de la investigación es el Ministerio Público, quien decide cuales son los actos de investigación que se van a realizar (en última instancia el juzgado), nadie lo puede compeler a realizar un determinado acto de investigación. Si esto es así, dónde estaría el acto obstruccionista del investigado en pedir actos de investigación, si este puede ser denegado por el fiscal, si es reiterativo, se puede señalar que estese a lo resuelto.
Con base a lo señalado precedentemente, podemos concluir que no habría un acto obstruccionista en solicitar actos de investigación, muy distinto seria realizar acciones correspondientes a obstruir la acción de la justicia, como incidir en forma negativa en los órganos de prueba, peritos, desaparecer documentos, etc. (obstrucción). Pero eso ya es un tema aparte que no pone en relieve la Sala Penal Nacional.
Por último, debemos indica que si bien la prisión preventiva tiene su fundamento el de asegurar una debida investigación (enervar actos obstruccionistas), pero este supuesto residen en el imputado (sus actos y comportamientos), más no en el ejercicio de su derecho de defensa en solicitar actos de investigación.
Por lo tanto, creemos que este requisito establecido por la Sala Penal Nacional es uno que no tiene asidero legal, ni es un presupuesto de la prisión preventiva, por lo que no debiera corresponder su análisis en un caso de revisión de oficio de la prisión preventiva.
8. Aseguramiento de las fuentes de prueba
Este requisito fijado por la Sala Penal Nacional si nos parece atendible, dependerá del caso en concreto, se puede analizar este aspecto. Si fuera un caso determinado donde se funda la prisión preventiva en actos de perturbación probatoria y el medio de prueba en el cual recayó la acción perturbadora ya ha sido asegurado, entonces ya no tendría lugar la medida de coerción personal. Pero debemos analizar y responder a la interrogante: ¿qué se entiende por asegurar las fuentes de prueba?
En ese sentido, en qué casos podríamos decir que la fuente de prueba está asegurada, creemos que la única salida es la prueba anticipada, esto es, la actuación de un medio de prueba antes del inicio de juicio oral. No vemos otra alternativa que la prueba anticipada, puesto que, si nos posicionamos en declaraciones hechas por los testigos, visualización de equipos, etc., en últimas estos tienen que ser actuados en juicio oral, pudiendo ejercer presión para que no pueda ir a declarar o incidir en última en que no se lleve a cabo la actuación de un determinado medio de prueba, por ello, reafirmamos que el medio de prueba está asegurado cuanto de por medio existe la figura de la prueba anticipada.
9. Conducta procesal del investigado
Este supuesto de análisis propuesto por la Sala Penal Nacional resulta un poco paradójico, se refiere a la conducta procesal del imputado cuando se haya impuesto una prisión por peligro de fuga. Entonces, nos hacemos la siguiente interrogante, ¿qué conducta podríamos analizar si el investigado está recluido en un centro penitenciario?
Dentro de nuestras elucubraciones no podemos desprender algún acto que pueda realizar el investigado cuando está recluido en un centro penitenciario, salvo si nos referimos a las medidas disciplinarias que se pueden imponer dentro del centro penitenciario o en todo caso actos de fuga de dicho centro penitenciario.
Ahora, si nos posicionamos en el artículo 269 del CPP donde se establece ciertos parámetros para analizar el peligro de fuga, tal vez se pueda sacar un poco de provecho, esto comprende si estos supuestos aún persisten o en todo caso han sufrido algún tipo de modificación a favor del investigado. Así, podría suceder que el investigado haya pagado la reparación civil o en todo caso realizado un pago parcial (del cual se desprende su preponderancia al cumplimiento de la misma), situación que está prevista en el numeral 3 del artículo 269 del CPP. Se podría también invocar que no existe la gravedad de la pena, puesto que el delito por el cual fue imputado ha tenido una mutación a su favor, tal podría ser el caso que fue imputado por un delito agravado, pero se ha determinado a lo largo de la investigación que dicha agravante no se configura, quedando con el tipo base, por ejemplo. Esta misma mutación podría también suceder en el numeral del mismo artículo sobre la pertenencia a una organización criminal o su reintegración a las mismas.
El aspecto que creemos que no podría sufrir una mutación es respecto al numeral 4 (el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento sobre su voluntad de someterse a la persecución penal), puesto que se toman hechos pasados para poder determinar la conducta del investigado.
Pero en términos generales, creemos que este supuesto de análisis de la revisión de oficio del a prisión preventiva si va, puesto que corresponde uno de los requisitos para la imposición de la prisión preventiva.
10. Revisión de los arraigos del investigado
Este requisito planteado por la Sala Penal Nacional se refiere a los arraigos del artículo 269.1 del CPP, que prevé una serie de arraigos que puede presentar el investigado para determinar su residencia en un lugar determinado, esto comprende si existe fundados criterios que le atan al investigado en un determinado lugar y por consecuente no pueda eludir la acción de la justicia.
Esta discusión sí creemos que es válida analizar al momento de la revisión de oficio de la prisión preventiva, puesto que este tema si es un elemento a analizar al momento de imponer una medida de coerción real como es la prisión preventiva. Siendo ello así, no existe mayor controversia en este punto.
11. Análisis de los nuevos elementos de convicción posteriores a la imposición de la medida
Este punto propuesto por la Sala Penal Nacional creemos que esta demás, si bien el artículo 283.2 del CPP habla sobre el análisis de los nuevos elementos, pero este punto no creemos que tenga que analizarse por separado, muy por el contrario, tiene que ser analizado en forma conjunta con cada uno de los requisitos que prevé la norma procesal penal para la imposición de la prisión preventiva, esto es, con cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 268 del CPP.
A modo de conclusión
Sin redundar mucho en los temas ya tratados, creemos que los puntos que se tiene que analizar en la revisión de oficio es precisamente los previstos en el artículo 268, 269 y 270 del CPP, ello por mandato expreso del artículo 283.2 del CPP, que en la parte final señala con suma claridad que se analizaran si los motivos que dieron lugar a la prisión preventiva subsisten o en todo caso, se ha presentado nuevas situaciones o elementos de convicción que incidan en forma negativa en los criterios que dieron lugar a la prisión preventiva, para ello se analizará los criterios del artículo 269 del CPP.
De todo ello denotamos que no estamos conforme con los expresado por la Sala Penal Nacional que añade dos requisitos que es la actividad indagatoria del Ministerio Público (debida diligencia), así como los actos de investigación solicitados por la defensa, creemos que estos casos han sido propuestos sin ningún sustento normativo.
[1] Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa, egresado de la maestría en Derecho penal y Procesal Penal en la Universidad Nacional de San Agustín. Actualmente se desempeña como Fiscal Adjunto Provincial en el Distrito Fiscal de Moquegua.
[2] Caso Argüelles y otros vs. Argentina y el caso Carranza Alarcón vs. Ecuador.
[3] Exp. n.° 03248-2019-PHC/TC, caso Yoshiyama Tanaka.
[4] Decreto Legislativo n.° 1585.
