El 25 de mayo de 2017 se publicaron las conclusiones del Pleno Jurisdiccional Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios en Lima, donde se abordó cuatro polémicos temas:
- El título de imputación del extraneus en un delito funcionarial.
- Los viáticos como objeto del delito de peculado.
- La participación en el delito de enriquecimiento ilícito.
- El incremento de remuneración ¿constituye delito de exacción ilegal o peculado?
A continuación, hemos transcrito la discusión completa que se suscitó sobre el primer tema. Al final se halla el link para descargar en PDF el acta completo.
CONCLUSIONES DEL PLENO JURISDICCIONAL ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS
La Comisión de Actos Preparatorios del Pleno Jurisdiccional Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios con sede en la ciudad de Lima, conformada por los señores Jueces Superiores: Emérito Ramiro Salinas Siccha, Juez Superior del Sistema Nacional Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Presidente de la Comisión de Actos Preparatorios; Juan Riquelme Guillermo Piscoya, Juez Superior del Sistema Nacional Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios; Oscar Manuel Burga Zamora, Juez Superior del Sistema Nacional Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios; Ana Elizabeth Sales del Castillo, Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque y Roger Pari Taboada, Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, dejan constancia que luego de llevado a cabo el debate de cada uno de los temas sometidos al Pleno, los señores jueces participantes, han arribado a las conclusiones que se exponen a continuación:
TEMA N° 1
EL TÍTULO DE IMPUTACIÓN DEL EXTRANEUS EN UN DELITO FUNCIONARIAL
¿Cuál es el título de imputación penal del extraneus que junto al sujeto público participa en la comisión de un delito contra la administración pública?
Primera ponencia
El Código Penal asume la tesis de la «accesoriedad de la participación». La participación es posible cuando concurre realmente un hecho realizado por un autor, pues la complicidad no goza de autonomía típica propia o estructura delictiva distinta a la cometida por el autor del hecho punible, de tal forma que el extraneus responde en calidad de cómplice por el delito cometido por el sujeto público. Se asume de ese modo la tesis de la unidad del título de la imputación. En suma, los extranei responden en calidad de cómplices de un hecho punible funcionarial realizado por quien sí posee tal cualificación de sujeto público.
Segunda ponencia
El extraneus, al no tener la calidad de funcionario público, no se le puede atribuir el delito de función a título de complicidad, en atención a la tesis de la ruptura del título de imputación, dado que el extraneus al ser ajeno a la administración, carece de las condiciones de sujeto público y, por tanto, no se le puede exigir posición de garante que legitime la exigencia de rendir cuentas como deber. En los delitos funcionariales solo responden los sujetos públicos obligados. Los extraños, al no pertenecer a la administración pública, no pueden responder por un delito funcionarial. En todo caso, responderán por un delito de dominio o común.
Fundamentos
Tomando en cuenta el principio de unidad del título de imputación y accesoriedad de la participación, se considera a los particulares o extranei como cómplices de los sujetos públicos que realizan algún delito especial en calidad de autores. Todos los que participan en la comisión de un delito especial responden por el mismo delito y en un solo proceso penal. Algunos responderán en calidad de autores (intranet) y otros en calidad de cómplices (extranei). Así se ha previsto como doctrina legal vinculante en el Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116[1]. Allí, entre otros aspectos, se precisó que “los extraneus se regirán por la pena correspondiente al delito ejecutado por el autor, pero para los efectos del cómputo de la prescripción no se les extenderá el término del plazo previsto para los autores”.
Así también tenemos la ejecutoria suprema del 14 de enero de 2003 (Exp. 3203-2002, Lima). Aquí, se argumenta que “la participación del extraneus a título ele complicidad en los delitos especiales está dada por el título de imputación, por lo que la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo, autores y cómplices, debe ser enmarcado en el mismo nomen iuris delictivo; por lo que el argumento de que su conducta debe ser enmarcada en un delito común homologable, no solo es inconsistente, sino que implica la afectación al título de imputación y la inobservancia del principio de accesoriedad limitada, que rige en el ámbito penal y que se colige de la interpretación que se hace del artículo 26° del Código Penal”.
De igual modo, la ejecutoria suprema del 14 de noviembre de 2003 (R.N. 1813-2003, Lima), de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, precisó que “en cuanto a la calidad de cómplice del coprocesado Bedoya de Vivanco en el delito de peculado, debemos de manifestar que nuestro Código Penal recoge la tesis de la accesoriedad de la participación y la teoría del dominio del hecho para efectos de determinar la autoría, mientras que la complicidad es dependiente de un hecho principal, careciendo de autonomía y estructura delictiva propia […] por consiguiente, la conducta desplegada por el procesado Bedoya de Vivanco, persona particular, se encuentra bajo la calidad de cómplice del delito de peculado”. En esta ejecutoria, nuestros jueces supremos innecesariamente hacen alusión a la teoría del dominio del hecho.
Luego tenemos los precedentes jurisprudenciales del 11 de octubre de 2004 (R.N. 375-2004, Ucayali) y del 30 de diciembre de 2004, (R.N. 2976-2004, Lima), en las cuales se sostiene lo siguiente: “Que, el Código Penal respecto a la participación, asume la tesis de la ‘accesoriedad de la participación’, es decir, que la participación es posible cuando concurre realmente un hecho cometido por un autor, pues la complicidad no goza de autonomía típica propia o estructura delictiva distinta a la cometida por el autor del hecho punible, de tal forma que la unidad del título imputativo será la que le corresponda al autor (unidad del título de imputación). Por ende, las personas ‘extraneus’ que no tengan la calidad exigida por la ley para el autor material responden en calidad de cómplices de un hecho punible realizado por quien sí posee tal calificación. Esta calificación no se exige para el cómplice, pues ninguna de estas personas realiza materialmente la conducta descrita en el tipo… En estos casos, al que no está obligado de por sí únicamente se le puede hacer responder ‘en segundo término’ y por tanto solo limitadamente”[2].
En el mismo sentido tenemos la ejecutoria suprema del 30 de diciembre de 2004 R.N. 2976-2004, Lima). Allí se consideró que “aun siendo el tipo penal de enriquecimiento ilícito un delito especial -propio, en este caso- es absolutamente posible el concurso de terceros para su efectiva consumación, Sin que tal condición implique la ruptura del título de imputación; que la intervención de terceros en delitos especiales, más allá incluso de la entidad de la contribución material concreta de cada uno de ellos, solo puede ser a título de partícipes en tanto no son funcionarios o servidores públicos, que es lo que el tipo exige para la autoría -el autor en este caso es quien infringe un deber específico o especial que el tipo penal asume-; accesoriedad que en todo caso no puede negar la consideración general que los partícipes -como todas las personas- tienen el deber de evitar la lesión del bien o interés jurídico-penal en cuestión; es claro, entonces, que el cómplice no necesita tener la calificación jurídica que determina la autoría del hecho punible, sencillamente porque no es un autor, sino un simple partícipe”.
Fundamento de la segunda ponencia es la teoría de infracción de deber postulada por Jakobs, que en forma resumida sostiene que solo los sujetos públicos pueden responder por los delitos especiales funcionariales. Los extraños a la administración no responden por estos delitos sino por un delito de dominio. Se adopta la teoría de la ruptura del título de imputación. Esta postura es asumida en la Casación 782-2015, El Santa. Allí se sostiene que los extranei no pueden ser partícipes de un delito funcionarial atribuido a un sujeto público, así aquel haya colaborado en la ejecución o en la fase de planeamiento del grave delito. Al no ostentar la calidad de funcionario público, el extraneus, no tiene algún deber funcional que pueda defraudar su conducta. La calidad de sujeto público y sus deberes implica que no pueden extenderse a los extranei. Ellos no son los sujetos a los que están dirigidas las normas penales de tipo funcionarial, por lo que no pueden ser sancionados en virtud de ellas. Parecida posición se asume en la Casación 841-2015, Ayacucho, cuando se precisa que el delito de negociación incompatible es un delito de infracción de deber, porque el mismo implica el quebrantamiento de un deber especial -normativizado-, que solo puede ser infringido por el destinatario del mismo: el funcionario público a cargo de un proceso de contratación o de adquisición. La participación de un tercero en un delito de infracción depende fundamentalmente, de que la misma sea incluida en la redacción típica.
Asimismo, en los votos en discordia del R.N. 2628-2006, Ucayali y el R.N. 18-2008, Huancavelica, se sostiene que al no tener los encausados la calidad de funcionarios públicos, en atención a la tesis de la autonomía o de la ruptura del título de imputación, no se les puede imputar el delito de función a título de complicidad, dado que el extraneus es ajeno a la administración pública, carece de las condiciones de funcionario o servidor público, y no se le puede exigir, en tanto extraneus, posición de garante que legitime la exigencia de rendir cuentas como deber, con lo que indebida e inconstitucionalmente se ^les invertiría la carga de la prueba, contraviniendo los principios de presunción de inocencia y de legalidad. Conforme esta tesis, los intranei y extranei deben responder por la naturaleza de sus contribuciones al delito, siendo la contribución del autor diferente a la del cómplice; en consecuencia, la contribución del autor será imputada a título del delito especial o más propiamente de infracción de deber, y la del cooperador a título de delito común. Una interpretación que sostenga la unidad del título de imputación, esto es, que tanto los cómplices particulares como los autores funcionarios o servidores públicos respondan por el mismo delito especial, es violatoria del principio de legalidad; en particular del artículo 26 del Código Penal Peruano en el que expresamente se opta por la incomunicabilidad de las circunstancias que modifican la responsabilidad de los partícipes.
1. GRUPOS DE TRABAJO: En este estado, el doctor Juan Guillermo Riquelme Piscoya, Director de Debates e integrante de la Comisión de Actos Preparatorios, concede el uso de la palabra a los señores relatores de cada grupo de trabajo a fin de dar lectura a las conclusiones arribadas en los trabajos de talleres, conforme se detalla a continuación:
Grupo N° 01: El señor relator Dr. Carlos Richar Carhuancho Mucha, manifestó que el grupo por UNANIMIDAD se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de diez (10) votos, manifestando que “Se adhieren a la tesis de la unidad de título de la imputación, en razón de que la participación (extraneus) es posible cuando concurre realmente un hecho realizado por un autor, pues la complicidad no goza de autonomía típica propia o estructura delictiva distinta a la cometida por el autor del hecho punible, de tal forma que el extraneus responde como cómplice por el delito funcionarial. Siendo así y teniendo en consideración la tesis de la accesoriedad de la participación, se precisa que para efectos de determinar la complicidad, esto es dependiente de un hecho principal que implica la vulneración de un deber positivo de carácter institucional, toda vez que esta carece de autonomía y estructura delictiva propia. Consideran también que el Juez tiene la posibilidad de reducir razonablemente la pena de extranei (cómplice), en razón de que el funcionario público es el que infringe con mayor entidad los bienes jurídicos que protegen los delitos contra la administración pública”.
Grupo N° 02: El señor relator Dr. Richard Llacsahuanga Chávez, sostuvo que su grupo por UNANIMIDAD se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de doce (12) votos, estableciendo que “La dogmática penal, antes de la modificación del artículo 25° del Código Penal permitía sustentar alguna teoría que permita dar respuesta a los problemas de la participación delictiva de los extraneus en delitos de infracción de deber. No obstante, la modificación al referido artículo ha establecido la adscripción legislativa a la teoría de la unidad de título de imputación, por ello los extraneus responderían en calidad de cómplices en los delitos cometidos por un funcionario que incumple deberes especiales de función, sin importar que éstos no tengan la calidad especial, pues atendiendo a la accesoriedad de la participación el cómplice precisamente no tendrá nunca la calidad de autor”.
Grupo N° 03: El señor relator Dr. Oswaldo Simón Velarde Abanto, expreso que el grupo por UNANIMIDAD se adhiere por la primera ponencia. Siendo un total de siete (07) votos declarando que “Primero.- A partir de la modificación del artículo 26° del Código Penal, ha quedado claro que el Código adopta la teoría de la unidad del título de imputación y la accesoriedad de la participación. Segundo.- Antes de dicha modificatoria dichas teorías ya habían sido asumidas como jurisprudencia y doctrina consolidada, conforme desarrolla el Acuerdo Plenario N° 02-2011/CJ-116”.
Grupo N° 04: La señora relatora Dra. Elcira Farfán Quispe, señala que su grupo por UNANIMIDAD se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de once (11) votos, precisando que “Es la más acorde a nuestra realidad y armoniza con lo precitado en el Acuerdo Plenario N° 03-2016/CJ-116”.
Grupo N° 05: El señor relator Dr. Reynaldo Luque Mamani, deja constancias que su grupo por UNANIMIDAD se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de once (11) votos, estableciendo que “El desarrollo jurisprudencial ya apuntaba a la primera posición, conforme las resoluciones expedidas por la Corte Suprema en vía recurso de nulidad, casaciones y acuerdos plenarios sobre la materia. Esta posición jurisprudencial finalmente ha sido recogida por el legislador mediante la modificatoria del artículo 25 del Código Penal mediante el decreto legislativo 1351. Adicionalmente también se ha tomado en cuenta que la segunda opción representaría problemas prácticos de aplicación desde el punto de vista procesal pudiendo generar impunidad”.
Grupo N° 06: El señor relator Dr. Humberto Araujo Zelada, hace presente que su grupo por MAYORÍA se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de diez (10) votos por la primera ponencia y cero (0) votos por la segunda ponencia y un (01) por abstención, expresando que “Existe el principio de legalidad, por el cual en el tipo penal debe estar establecida la conducta. Se requiere la condición de servidor, que no tiene la condición del extraneus. Es la Infracción de deber del autor que se exige”.
Grupo N° 07: La señora relatora Dra. Clotilde Cavero Nalvarte, hace presente que su grupo por UNANIMIDAD se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de diez (10) votos, expresando que “Al momento de la aplicación de la tesis de la accesoriedad de la participación, la teoría que mejor fundamenta la posición, es la tesis de infracción del deber, más que la del dominio del hecho, por unidad del título de imputación”.
Grupo N° 08: El señor relator Dr. Máximo Belisario Torres Cruz, hace presente que su grupo por UNANIMIDAD se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de once (11) votos, estableciendo que “Primero.- Se opta por la primera ponencia, asumiéndose la tesis de la unidad del título de la imputación, siendo que los extranei responden en calidad de cómplices de un hecho punible funcionarial realizado por quien sí posee tal cualificación de sujeto público. Segundo.- Se precisa que aún aplicando la teoría de la infracción del deber, la respuesta es la misma; es decir, que la intervención del colaborador (extraneus) o auxiliador en un delito cometido por funcionario público es siempre un partícipe”.
Grupo N° 09: La señora relatora Dra. Ana Elizabeth Sales del Castillo, hace presente que su grupo por UNANIMIDAD se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de nueve (09) votos, estableciendo que “Primero.- Están de acuerdo con la primera ponencia, agregando que la discusión no debe centrarse en el tema del cómplice sino en la categoría de participe que es más general; es decir el extraneus responde en virtud de lo que señala el artículo 24° y 25° del Código Penal, teniendo presente la última modificatoria, a título de instigador y complicidad primaria o secundaria. Segundo.- El tema de unidad del título de imputación debe dejarse a parte de la discusión ya que es una discusión abierta en la doctrina, además que puede generar incongruencias con relación al artículo 24° y 25° del Código Penal”.
Grupo N° 10: La señora relatora Dra. María del Carmen Cornejo Lopera, hace presente que su grupo por UNANIMIDAD se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de once (11) votos, estableciendo que “Primero.- Por la Teoría de la Unidad del Título de Imputación, considerando que el autor es quien comete el delito funcionarial, y el partícipe que puede ser funcionario público que no tiene la obligación específica infraccionada o particular, deberá ser sancionado como cómplice, su accionar está en relación al acto de otra persona, quien conoce la finalidad perseguida por el autor y contribuye de manera fundamental a obtener la finalidad del hecho punible. Segundo.- Mantenida por el Doctor Alvarado Romero, quien sostiene la Teoría de la Ruptura del Título de Imputación en mérito de lo cual solo puede ser sancionado el funcionario público por infracción del cumplimiento del deber, señalando que con la modificación al artículo 25° del Código Penal el cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él. Aclara que en el delito de peculado sólo los funcionarios públicos pueden ser sujetos del delito”.
Grupo N° 11: El señor relator Dr. Iván Alberto Quispe Aucca, hace presente que su grupo por MAYORÍA se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de nueve (09) votos por la primera ponencia y un (01) voto por la segunda ponencia, estableciendo que “Primero.- Se opta por la primera ponencia, asumiéndose la tesis de la unidad del título de la imputación, siendo que los extranei responden en calidad de cómplices de un hecho punible funcionarial realizado por quien sí posee tal cualificación de sujeto público. Segundo.- Se precisa que aún aplicando la teoría de la infracción del deber, la respuesta es la misma; es decir, que la intervención del colaborador (extraneus) o auxiliador en delito cometido por funcionario público es siempre un partícipe”.
2. DEBATE: Luego de leídas las conclusiones arribadas por los señores de los ocho grupos de trabajo, el Director de Debate e integrante de la Comisión de Actos Preparatorios, doctor Juan Riquelme Guillermo Piscoya concede el uso de la palabra a los señores jueces asistentes que deseen efectuar algún aporte adicional a los argumentos ya vertidos.
– No existiendo pedidos de intervención se procede a la votación.
3. VOTACIÓN: Concluido el debate en los grupos de taller, Director de Debate e integrante de la Comisión de Actos Preparatorios, doctor Juan Riquelme Guillermo Piscoya da inicio al conteo de los votos en base a las actas de votaciones de cada grupo con las precisiones y aclaraciones que se hicieron en la sesión plenaria, siendo el resultado el siguiente:
Primera ponencia: 111 votos
Segunda ponencia: 01 voto
Abstenciones: 01 voto
4. CONCLUSIÓN PLENARIA:
El Pleno adoptó por MAYORÍA la primera ponencia que enuncia lo siguiente: El Código Penal asume la tesis de la «accesoriedad de la participación». La participación es posible cuando concurre realmente un hecho realizado por un autor, pues la complicidad no goza de autonomía típica propia o estructura delictiva distinta a la cometida por el autor del hecho punible, de tal forma que el extraneus responde en calidad de cómplice por el delito cometido por el sujeto público. Se asume de ese modo la tesis de la unidad del título de la imputación. En suma, los extranei responden en calidad de cómplices de un hecho punible funcionarial realizado por quien sí posee tal cualificación de sujeto público.
[1] De fecha 6 de diciembre de 2011 (nuevos alcances de la prescripción).
[2] Igual en el R.N. N° 3203-2002-Lima. Caso Calmell del Solar.
