1. Análisis General del Proyecto de Ley 2736/2022
El pasado 27 de julio del año 2022, el Presidente de la República Pedro Castillo Terrones y su actual Presidente del Consejo de Ministros Aníbal Torres Vásquez, presentaron ante el Congreso, el “Proyecto de Ley 2736/2022 que modifica diversos artículos del Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje, de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado e incorpora diversos artículos en la Ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo y la Ley26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros para Garantizar la adecuada Ejecución de las Obras Públicas”; sin embargo, el presente Proyecto de Ley busca desvirtualizar la institución del arbitraje en Contrataciones del Estado, quitándole autonomía al habilitarle competencia al Poder Judicial en resolución de controversias que deriven de procedimientos de selección o ejecución de obras públicas. Del mismo modo, busca «dejar sin efecto la formula anterior de arbitraje obligatorio»[1], teniendo como objetivo legal, resolverlas «supuestamente» a través de un proceso idóneo y célere[2] lo cual aparentemente se daría a través de la vía judicial.
En ese sentido, es menester mencionar que la Constitución Política del Perú, en el numeral 1 del artículo N° 139 señala lo siguiente:
Artículo 139.- Principios de la administración de justicia
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral[3].
Reconociéndose en la Constitución, la potestad jurisdiccional de los árbitros, aunado a ello, el Exp. 6167-2005-PHC/TC, Cantuarias Salaverry, en su fundamento jurídico 14, menciona lo siguiente:
Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible “artículo 1 de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteori, mediante los recursos de apelación y anulación del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje.
El Tribunal Constitucional también reconoce la independencia jurisdiccional del arbitraje, además de resaltar que el control judicial conforme a la ley es a posteori, en ese sentido el presente proyecto de ley no respeta la independencia jurisdiccional, por el contrario, propone delegar competencias al Poder Judicial como vía de solución (i) sin que se haya agotado todas las vías previas y (ii) coloca el proceso judicial como opción simultánea al arbitraje, textualmente se expresa como “…se sometan a un proceso judicial o arbitraje.”[4]
Como segundo problema identificado en la habilitación de competencias al Poder Judicial, es que en el Proyecto de Ley2736, no se menciona o establece cuáles serán los requisitos para elegir el arbitraje como medio para la resolución de controversias en Contrataciones con el Estado con especialidad en obra pública, limitándose a decir que dichos requisitos serán señalados en el Reglamento; lo cual, podría generar algunos problemas de técnica legislativa; ya que, no se puede reglamentar lo que no se encuentra de forma expresa en la Ley, debiéndose tener en consideración la cuantía, duración y complejidad de cada contrato, tampoco se establece la experiencia, conocimientos y capacitaciones previas con las que deberían de contar los jueces que resolverán las controversias en Obra Pública (como ampliaciones de plazo, afectación de la ruta crítica, causales de resolución y anulación de contrato, liquidaciones de obra, entre otras), en ese sentido, cabe recordar que las contrataciones con el Estado con especialidad en obra pública es una subespecialidad, lo que significa que para que un juez pueda decidir sobre la materia deberá tener conocimiento técnico, capacitaciones y experiencia previa; ya que, el conocerla de manera general traería como consecuencia que sea necesaria la convocatoria de peritos y expertos que asistan a los jueces y con ello el proceso que en apariencia busca ser célere se haría lento y complejo. Si pese a esa cuestión, se decide otorgar competencias al Poder Judicial en resolución de controversias en contrataciones públicas con especialidad en obra, se debe tener en cuenta los siguientes supuestos:
(i) El juez deberá seguir una especialización y capacitación constante en la materia, sumado a la experiencia técnica que se le debe solicitar
(ii) El Poder Judicial deberá implementar una logística-temporal para que sus funcionarios comprendan y entiendan el funcionamiento de esta subespecialización.
(iii) Durante el proceso de implementación el Poder Judicial deberá solicitar a expertos en la materia como peritos, ingenieros, arquitectos, entre otros.
(iv) El Poder Judicial deberá ser célere en cuanto a la resolución de las controversias por el efecto colateral que genera en la sociedad, tales como la paralización de construcciones de colegios, hospitales, carreteras, entre otros; no siendo suficiente que en el Proyecto de Ley se señale que la obra no se paralizará.
Imaginemos que la construcción del Hospital de Emergencia “X” según el expediente técnico contara con 5 pisos y 1 sótano y deberá construirse en 150 días; que pasa si en los primeros 20 días de ejecución del proyecto el Residente de Obra llega a la conclusión que por “X” razones amerita una ampliación del plazo (sea cual sea la razón) lo cual no es aceptado por la supervisión, dicha situación se convierte en una controversia que debería ser resuelta en el Poder Judicial (en el supuesto que no se haya pactado ir a un Arbitraje), ¿Cómo construirías el segundo, tercer, cuarto y quinto piso? sin que hayas terminado de construir el sótano y el primer piso; dicha obra estaría paralizada porque las partes están a la espera que un Juez que no tiene experiencia técnica, ni conocimientos en obra pública se manifieste y evalúe si se afecto o no la ruta critica y si amerita una ampliación de plazo o no.
Cabe señalar, que el escenario propuesto ya se visualizo anteriormente por la comunidad jurídica. El 26 de mayo del 2006 se decide implementar a nivel nacional la aplicación del Nuevo Código Procesal Penal, entrando en vigor en 11 distritos del sur de Lima, pese a haber pasado ya 16 años de su implementación, en determinados distritos aún se sigue utilizando el Código de Procedimientos Penales como en Lima sur: Villa el Salvador y Villa María del Triunfo y en Lima centro en la etapa de juzgamiento y en algunos casos antes del 2017; del mismo modo, el 15 de enero del año 2010, entró en vigor la Nueva Ley Procesal del Trabajo, la cual introduce un cambio radical en el sistema de administración de justicia laboral; sin embargo, habiendo ya transcurrido 12 años, solo se ha conseguido implementarlo en ocho distritos: como Apurímac, Huara, Cerro de Pasco, Ucayali, Ventanilla, Lima Este, Áncash y Tumbes. Todo ello sumado a los constantes problemas como la falta de: presupuesto, logística, personal, temporalidad y capacitación. Pese a la ardua y tediosa implementación del Nuevo Código Procesal Penal y la Nueva Ley Procesal del Trabajo, ello no constituye uno de los mayores problemas que afronta el Poder Judicial, siendo la alta carga procesal el gran problema.
Respecto al último punto, el Proyecto de Ley, reconoce la problemática expuesta; sin embargo, considera que no debe servir como argumento la existencia de un proceso de adaptación e implementación para dejar de involucrar al Poder Judicial[5] contradiciendo así el objetivo de la ley propuesta, que es resolver las controversias en un proceso idóneo y célere.
En marzo del año 2022, el Poder Judicial presentó su Boletín Estadístico Institucional N° 01 – 2022, periodo enero – marzo. En el cual se puede dar cuenta de la carga procesal a la que se enfrentan, en ese sentido, durante los últimos 3 años se observa que los procesos ingresados aumentaron en el año 2022 respecto al 2021 en un 5.6%. Asimismo, se observa que en el año 2021 se incrementó el 19% respecto al año 2020. De otro lado las Cortes Superiores de Justicia que en general han aumentado sus procesos ingresando respecto al año 2022 son: Cañete (58.7%), Pasco (48.2%), Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada (45.9%), Selva Central (45.4%), Ica (33.2%) y otras Cortes Superiores de Justicia[6].
Además, la carga procesal de los últimos tres años habría incrementado considerablemente congestionando aún más el sistema, el presente informe menciona que las dependencias jurisdiccionales con mayor congestión son los Juzgados Especializados con un 4.16%, los Juzgados de Paz Letrado con un 3.48% y las Salas Superiores con un 3.44%.
Del mismo modo, se observa que en el año 2022 la especialidad en civil, familia y penal registran un aumento de los procesos principales ingresados, en tanto que la Especialidad de Extinción de Dominio registra el mayor aumento de la demanda en 47.4% comparado con el año anterior, la especialidad civil 22.9%, penal 21.4% y familia 3.4%.
Por lo expuesto, resultaría inviable saturar al Poder Judicial quien tiene una carga procesal de 1´390,905 de casos para el año 2022; así mismo, el sobrecargar a los jueces y personal asignado, quienes ya tienen asignada una carga procesal, con la habilitación de una nueva competencia como es la resolución de controversias que deriven de procesos de selección o ejecución de obras públicas, en el cual es imprescindible contar con los conocimientos y experiencia técnica para su resolución, significaría exigir más de lo debido a un órgano judicial y sus funcionarios.
Por otro lado, el optar por una vía judicial, como medio de solución de controversias, el cual cuenta con una carga procesal vasta, significaría enfrentarnos a un proceso lerdo que dilataría más el fin buscado, la solución de la controversia. En ese sentido, es válido recordar que una de las características en la resolución de controversias en contrataciones con el Estado, es que esta deba ser ágil y rápida; ya que, la paralización de una obra pública como un hospital, colegio, carretera entre otros genera repercusiones en el tiempo de culminación de la obra afectando al Estado y la empresa privada, como efectos colaterales en la sociedad por ser los beneficiarios de las obras.
Finalmente, el presentar un Proyecto de Ley, sin que se establezcan los requisitos mínimos que deben cumplir los funcionarios del Poder Judicial quienes resolverán las controversias o presentarlo sin contar con los conocimientos básicos de lo que significa contrataciones con el estado en obra pública, es no comprender el problema y postular una errada solución.
2. Análisis de las modificatorias del artículo 10, 36 y 45 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado
El Proyecto de Ley 2736, propone la modificatoria de los artículos 10, 32, 33, 36, 45 y 50 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado; en las siguientes líneas nos centraremos en analizar los artículos 10, 36 y 45 de la Ley 30225, en correlación con la primera sección, competencia del Poder Judicial en la resolución de controversias derivadas de los procedimientos de selección de obras o de ejecución de obras públicas.
Artículo 10. Supervisión de la Entidad
(…)
10.2 Cuando la supervisión sea contratada con terceros, el plazo inicial del contrato debe estar vinculado al del contrato de la prestación a supervisar y comprender hasta la liquidación de la obra o la conclusión del servicio, de acuerdo con lo que establece el reglamento. Asimismo, el reglamento establece los mecanismos a aplicar en los casos en los que surjan discrepancias en el contrato y estas se sometan a un proceso judicial o de arbitraje, por el tiempo que dure este.
Del presente artículo, se puede desprender que un funcionario o servidor público puede escoger, voluntariamente, si decide optar por la vía judicial o la del arbitraje; sin embargo, la modificatoria no establece ninguna diferencia sobre en qué casos se puede optar por una u otra vía, tampoco señala la cuantía del contrato para diferenciarlas o para establecer una línea jerárquica, menos señalan las características que deben reunir los funcionarios públicos; ya que, si un juez quisiera resolver controversias en las contrataciones con el Estado y con especialidad en Obras, deberá contar con una amplia experiencia técnica, además de una formación sólida y continua en Obra Pública, tal como se les exige a los árbitros que arbitran en contrataciones con el Estado, conforme la Ley de Contrataciones con el Estado y su Reglamento. Por lo que, el dejar solo, y sin exigencia de fundamento, la elección de un proceso judicial o de arbitraje a voluntad de un funcionario o servidor público, puede resultar peligroso para el propio Estado.
Artículo 36. Contrato
36.1. Cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato, por incumplimiento de sus obligaciones conforme lo establecido en el reglamento, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las partes.
36.2. Todos los contratos incorporan una cláusula resolutiva expresa, bajo sanción de nulidad en la cual se debe fijar expresamente que el contrato se resuelve cuando una de las partes no cumple una o mas prestaciones a su cargo, establecidas con toda claridad y precisión. La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte afectada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria.
La modificatoria del artículo 36 del Proyecto de Ley 2736, señala que todos los contratos incorporarán una cláusula resolutoria y que esta será invocada ante el incumplimiento de una de las partes de una o más prestaciones; sin embargo, obvian expresamente que el artículo 32 de la Ley 30225 regula en su inciso d) resolución de contrato por incumplimiento conforme a lo previsto en el reglamento, resultando así la incorporación del artículo 36.2 del proyecto de ley una redundancia ante lo ya regulado. Además, crea una cláusula resolutoria expresa la cual no precisa en qué se basa o cuál es su diferencia con una cláusula resolutoria de contrato por incumplimiento, demostrando lamentablemente desconocimiento en la normativa en Contratación Estatal.
Continuando con el análisis, la segunda parte del artículo 36 menciona lo siguiente:
Artículo 36. Contrato
[…]
En el caso de las contrataciones de ejecución de obras, producida la resolución del contrato, la Entidad afectada, sin perjuicio de la liquidación de la obra, continúa o reanuda la ejecución de la misma en resguardo del interés público
36.3. Cuando se resuelva el contrato por causas imputables a alguna de las partes se debe resarcir los daños y perjuicio ocasionados. No corresponde el pago de daños y perjuicios en los casos de corrupción de funcionarios o servidores propiciada por parte del contratista, de conformidad a lo establecido en el artículo 11 de la presente ley.
En este sentido, se abre la posibilidad de que, sin perjuicio de la liquidación de obra, el Estado pueda continuar o reanudar la ejecución de la obra, pero este aspecto sería válido sí solo sí el Estado estableciera un contrato de emergencia, o en todo caso una contratación directa con cualquier institución para continuar o reanudar la obra. Tal afirmación, devendría en perjudicial porque de darse el primer caso (i) contrato de emergencia, el Estado tendría un segundo postor post a la selección de proveedores, mientras, que de darse el segunda (ii) contratación directa con una institución, la ley 30225 establece que esto puede ser posible cuando: en el mercado exista un único proveedor para satisfacer el requerimiento o cuando un determinado proveedor cuente con derechos exclusivos. Sea cualquiera de los casos, el artículo atenta contra el correcto proceso de contratación, es decir, eliminaría el proceso de selección, ejecución y liquidación, además de la competencia sin expresar o dar un mayor fundamento de cómo el Estado sin perjuicio de la liquidación de la obra, pueda continuar o reanudar la ejecución de esta.
Artículo 45. Medio de solución de controversias de la ejecución contractual
45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelve mediante conciliación, proceso judicial o arbitraje. Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a proceso judicial o arbitraje.
La primera parte del artículo 45, señala que, ante el surgimiento de una controversia, esta puede ser resuelta vía conciliación, proceso judicial o arbitraje, en este sentido el proyecto de ley no diferencia que, entre la conciliación, el arbitraje y el proceso judicial existe una jerarquía resolutiva, por lo cual no puede ser lo mismo el optar por una vía judicial que una de conciliación. Ante ello, es válido recordar que la conciliación, es un acto voluntario (mecanismos de solución de controversias autocompositivo) donde dos personas naturales o jurídicas buscan por sí mismas la resolución de un conflicto, en el cual un tercero imparcial (sin jurisdicción) liderará el proceso; mientras que en el arbitraje (mecanismos de solución de controversias hetero compositivas) dos personas naturales o jurídicas, enfrentadas por una controversia recurren a un tercero especializado en el tema, llamado arbitro (jurisdicción reconocida constitucionalmente) quien resolverá la controversia mediante un laudo arbitral, finalmente, el proceso judicial, donde también se administra justicia pero no se tiene certeza sobre la idoneidad y legitimidad de los operadores de justicia en Obra Pública. La segunda parte del artículo 45, menciona lo siguiente:
Artículo 45. Medio de solución de controversias de la ejecución contractual
Tratándose de procesos de selección de obras públicas, al momento de la elaboración de las bases, la entidad pública debe sustentar mediante un informe técnico, la vía para la resolución de controversias teniendo en cuenta los principios de eficiencia y eficacia que garanticen la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos. Dicho informe técnico debe ser elaborado teniendo en cuenta los criterios desarrollados en el reglamento respectivo.
En este caso, el proyecto de ley hace alusión a que la entidad pública sustente mediante un informe técnico la vía para la resolución de las controversias, de ello, podemos desprender tres cuestiones: (i) El articulo no precisa cuál debe ser el contenido del informe técnico, (ii) La Ley de Contrataciones con el Estado en su artículo 40°, inciso b) y 52° numeral 52.1, establece que todos los conflictos que surjan durante la etapa de ejecución de los contratos serán resueltos mediante conciliación o arbitraje y (iii) No se señala quien elaborara dicho informe ni tampoco que características debería tener el funcionario o servidor encargado de elaborar dicho informe. Resulta incoherente la incorporación de este numeral:
Artículo 45. Medio de solución de controversias de la ejecución contractual
(…)
45.5 Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento, o en caso de no haberse establecido en las bases que la vía sea conciliación o la arbitral, se inicia en el plazo establecido por la norma procesal de la vía judicial respectiva.
En este caso, la Ley de Contrataciones con el Estado es expresa al mencionar en su artículo 40°, inciso b) y 52° numeral 52.1, que todos los conflictos que surjan durante la etapa de ejecución de los contratos serán resueltos mediante conciliación o arbitraje, por lo que resulta innecesario regular lo ya establecido por ley. Finalmente, el artículo 45 concluye con:
Artículo 45. Medio de solución de controversias de la ejecución contractual
(…)
45.7. Luego del pago final, las controversias solo pueden estar referidas a vicios ocultos en bienes, servicios u obras y a las obligaciones previstas en el contrato que deban cumplirse con posterioridad al pago final. En estos casos, el medio de solución de controversias se debe iniciar dentro del plazo de treinta días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento o, en caso de no haberse establecido en las bases que la vía sea la conciliación arbitral, se inicia en el plazo establecido por la norma procesal de la vía judicial respectiva.
45.8 En los casos en que resulte de aplicación la Junta de Resolución de Disputas, pueden ser sometidas a esta todas las controversias que surjan durante la ejecución de la obra hasta la recepción total de la misma. Las decisiones emitidas por la Junta de Resolución de Disputas solo pueden ser sometidas a proceso judicial o arbitraje dentro del plazo de treinta 30 días hábiles de recibida la obra. Las controversias que surjan con posterioridad a dicha recepción pueden ser sometidas directamente a proceso judicial o arbitraje, dentro del plazo de treinta 30 días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento
En este caso el 45.5, regula lo ya establecido por ley que se ha expuesto anteriormente, en tal caso, dado la constante repetición se considera como posibilidad que quienes hayan formulado el proyecto de ley, desconocían lo regulado en la Ley de Contrataciones con el Estado, además como se ha explicado en la primera parte, el insertar un proceso judicial como opción en la solución de las controversias resulta ser: inidónea, dilataría aún más el proceso que debe ser célere, significaría nivelar los mecanismos alternativos de solución controversias con el del ordenamiento judicial[7] y no comprender que la resolución de controversias en Obra Pública es toda una subespecialidad en materia de Contratación Estatal debiendo ser ágil y rápida.
Mientras que, el artículo 45.8, desconoce que la Junta de Resolución de Disputas es un equipo técnico que acompaña durante la ejecución de la obra y es el medio para la solución de controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, o invalidez del contrato, la cual emite decisiones vinculantes para las partes que deben ser acatadas de forma obligatoria por las partes y absuelve consultas, con la finalidad que la obra se entregue en el plazo señalado.
Finalmente, el presente Proyecto de Ley 2736/2022, resulta ser una réplica de un anterior Proyecto de Ley que también buscaba incorporar al Poder Judicial como una alternativa en resolución de controversias derivadas de los procesos de selección de obras o de ejecución de obras públicas. Asimismo, la habilitación de competencia del Poder Judicial no viene a ser el único problema que presenta el Proyecto de Ley, sino que se pueden encontrar más como: la desvirtualización de las medidas cautelares, la ponderación entre la razonabilidad y el interés público, la incorporación de una cláusula anticorrupción ya regulada o de una cláusula de resolución de contratos la cual no alcanza mayores detalles de su uso. Y por más que las soluciones entorno al arbitraje radiquen en otros aspectos, la presentación del presente proyecto de ley persiste en una finalidad continua, al pretender habilitar competencia al Poder Judicial, sin mayor explicación objetiva en resoluciones de controversias en Contrataciones con el Estado con Especialidad en Obra Pública, pese a que se demuestre que tal propuesta es inviable.
[1] Véase exposición de motivos del Proyecto de Ley N° 2736, pg. 35.
[2] Véase objeto de la ley, pg. 1, del Proyecto de Ley N° 2736.
[3] Constitución Política del Perú [Const] Art 139, 29 de diciembre de 1993.
*Abogado, Mediador, Adjudicador, Arbitro del RNA-OSCE y de diversas instituciones arbitrales. Member of the International Construction Law Association, Asociado del International Centre for Dispute Resolution (ICDR). Latín American and Caribbean Users’Council London Court of International Arbitration (LCIA). The Society of Construction Law Member. Miembro del Singapore Institute of Arbitrators – MSIArb. Member del Chartered Institute of Arbitrators – MCIArb, del Club Español del Arbitraje – CEA y Member Dispute Resolution Board Fundation – DRBF. Especialista en Arbitraje, Contrataciones del Estado, Junta de Resolución de Disputas, Derecho Administrativo y Construcción por la: Pontificia Universidade Católica de Paraná – Brasil, Universidad San Pablo – España (CEU Real Instituto Universitario de Estudios Europeos, el Centro Internacional de Arbitraje, Mediación y Negociación – CIAMEN y el Chartered Institute of Arbitrators – CIArb), Consejo General de la Abogacía Española, International Chamber of Commerce -ICC Spain, Centro Internacional de Arbitraje de Madrid – CIAM, Universidad Austral – Argentina, American University Washington College of Law. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad del Pacifico, Universidad ESAN y PUCP.
[4] Ultimo párrafo del artículo 10, supervisión de la entidad. Proyecto de ley 2736.
[5] Véase Exposición de motivos, literal I, p. 32 del citado Proyecto de Ley.
[6] Véase Boletín estadístico institucional 01 p. 15
[7] El Tribunal Constitucional a través del Exp. 01742-2013-PA/TC en su fj. 13, menciona: “En este orden de razonamiento la jurisdicción arbitral forma parte del orden público constitucional. Tiene por finalidad resolver conflictos patrimoniales a solicitud concordada por las partes, y la protección del ámbito de sus competencias se encuentra garantizada por el principio de no interferencia establecido por el inciso 2) del artículo 139. de la norma fundamental, debiendo exigirse el cumplimiento de las garantías y principios constitucionales en dicho proceso arbitral”. Si bien es cierto, el Tribunal Constitucional reconoce al arbitraje como parte del orden público, la conciliación, no alcanza tal jerarquía, por otro lado, el contar con 2 organismos a libre elección como lo es el arbitraje y un proceso judicial que pertenecen al orden público como vías para la solución de una controversia, significaría no agilizar el funcionamiento de sistema.
