Sumario: 1. Introducción, 2. La función que desempeña el árbitro y los requisitos para ser árbitro, 3. ¿Cómo calificar a un árbitro como “bueno”?, 4. Conclusiones.
1. Introducción
El arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de disputas que tiene diversas ventajas. Quizá una de las ventajas más importantes es que se permite a las partes elegir a los árbitros que resolverán la controversia. Debido a ello, es de vital importancia identificar los criterios bajo los cuales se debe escoger a un árbitro, los conflictos de intereses, y las nuevas destrezas que debe tener un árbitro en esta era digital que a fuerzas nos impuso el covid-19.
Una afirmación muy común en el arbitraje es que «un arbitraje es tan bueno como los árbitros». Esta afirmación grafica a la perfección la idea de que un arbitraje será dirigido de manera eficiente dependiendo de las aptitudes que tengan los árbitros.
El mismo criterio se aplica para el laudo arbitral. Se tendrá un laudo arbitral “bueno” si los árbitros tienen cualidades “buenas”. Entonces, surge la pregunta: ¿qué entendemos como “bueno”? En este artículo analizaré qué se entiende como un árbitro “bueno” y las cualidades que debe reunir.
Resulta necesario señalar que discrepo de la afirmación «un arbitraje es tan bueno como los árbitros», si entendemos dicha premisa en un sentido total, debido a que considero que existen otros factores que contribuirán a tener un arbitraje “bueno”, como por ejemplo la conducta procesal de las partes. Difícilmente se tendrá un arbitraje “bueno” si las partes reconsideran todas las resoluciones, tachan o se oponen a las pruebas e, incluso, recusan de manera seguida a los árbitros.
2. La función que desempeña el árbitro y los requisitos para ser árbitro
Como lo mencioné en la parte introductoria de este artículo, la elección del árbitro resulta ser una etapa trascendental, quizá la más importante, pues en dicha etapa se elegirá a las personas que resolverán la controversia.
En palabras de José María Alonso Puig:
El tema de los árbitros reviste una importancia decisiva en el ámbito del arbitraje en general y, más especialmente, en el ámbito del arbitraje comercial internacional. De los árbitros depende en gran medida que el arbitraje responda a las expectativas de las partes de ver resuelta su controversia a través de un procedimiento riguroso y finalmente eficaz. Solamente si los árbitros demuestran una elevada capacidad de acción, particularmente en cuanto a conocimiento del asunto, dedicación y celeridad, y sobre todo si son imparciales, el arbitraje se consolidará como la alternativa ideal a la jurisdicción para la solución de conflictos entre las partes. (José María Alonso Puig, 162)
La Ley de Arbitraje no brinda una definición sobre el árbitro, sin embargo, podemos afirmar que el árbitro es la persona natural que teniendo pleno ejercicio de sus derechos civiles, toma a su cargo la función jurisdiccional de resolver una controversia sometida a su competencia.
En ese sentido, el art. 20 de la Ley de Arbitraje señala que puede ser árbitro la persona natural que se halle en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no tenga incompatibilidad para actuar como árbitro y no haya recibido condena penal firme por delito doloso.
El art. 20 de la Ley de Arbitraje introduce el aspecto referido a la nacionalidad del árbitro, dicho artículo señala que no será obstáculo la nacionalidad del árbitro que desempeñe dicha función jurisdiccional, en consecuencia, bajo las leyes peruanas, en un arbitraje doméstico un árbitro puede ser de nacionalidad peruana o extranjera.
Debido a lo expuesto es que considero que la Ley de Arbitraje está diseñada para incentivar a que las personas puedan desempeñar la función de árbitros, desde luego, se deberán cumplir con los requisitos impuestos por Ley pero esto no menoscaba el criterio inclusivo de la referida norma.
El primer inciso del art. 22 de la Ley de Arbitraje señala que si estamos frente a un arbitraje doméstico de derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo contrario y si estamos frente a un arbitraje internacional, no se requiere ser abogado:
El segundo inciso del art. 22 de la Ley de Arbitraje señala que en caso se requiera ser abogado para actuar como árbitro, no será necesario estar en ejercicio ni pertenecer a un colegio de abogados.
Es importante tener presente que el art. 21 de la Ley de Arbitraje establece que los funcionarios y servidores públicos del Estado peruano tienen incompatibilidad para actuar como árbitro dentro de lo establecido en las normas respectivas.
En el caso peruano, tenemos la particularidad de que las controversias que se deriven de los contratos del Estado que se rijan por la Ley de Contrataciones del Estado, obligatoriamente se deben conocer y resolver mediante el arbitraje.
Debido a ello, es importante tener en cuenta que la Ley de Contrataciones del Estado señala que el árbitro único o el presidente del tribunal deberán ser necesariamente abogados con especialización en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado.
De manera adicional, el art. 45.16 de la Ley de Contrataciones del Estado establece que para ser árbitro designado por el Estado se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros.
Dicho Artículo es concordante con lo dispuesto en el art. 230.4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado para desempeñarse como árbitro, conforme a lo previsto en el numeral 242.1 del art. 242, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE).
Finalmente, si deseamos ser árbitros debemos tener en cuenta el no tener alguna de las incompatibilidades previstas en el art. 231 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
Para concluir este apartado es necesario manifestar que para ser árbitro en un arbitraje doméstico peruano, basta con ser una persona natural que tenga pleno ejercicio de sus derechos y que en el caso de estar frente a un arbitraje de derecho, ser abogado. Sin perjuicio de ello, debemos revisar los requisitos especiales desarrollados en este punto.
3. ¿Cómo calificar a un árbitro como “bueno”?
La RAE define a bueno como: “De valor positivo, acorde con las cualidades que cabe atribuirle por su naturaleza o destino”.
En tal sentido, debemos considerar que un árbitro bueno es aquel que tienen cualidades suficientes para desempeñar a cabalidad la función que le otorgaron las partes para resolver la controversia.
En consecuencia, la siguiente pregunta que debemos responder es ¿qué cualidades debe tener el árbitro que deseo para que resuelva mi controversia?:
a) La primera cualidad o criterio que debo buscar en el árbitro que deseo resuelva mi controversia es el de la especialidad, pues de esta manera podré designar a un árbitro cuya especialidad sea la de la controversia sometida a arbitraje. Por ejemplo, si tengo un arbitraje sobre hidrocarburos, lo recomendable es que designe a un árbitro con dicha especialidad.
b) La segunda cualidad o criterio es el de la disponibilidad, debido a que de esta manera podré designar a un árbitro que tenga el tiempo suficiente para conducir el proceso, recordemos que el árbitro será el director de la orquesta y será quien finalmente se encuentre al pendiente de las actuaciones arbitrales.
c) La tercera cualidad o criterio que aconsejo es que el árbitro posea experiencia en la práctica del arbitraje, debido a que el árbitro además de aplicar derecho, deberá aplicar destrezas en la conducción del proceso arbitral. Recordemos que el árbitro dirigirá las audiencias en la que prima la oralidad, por ello considero recomendable que el árbitro posea el expertise necesario para el manejo de las diligencias y el carácter para conducirlas de manera adecuada. Esto cobra mayor importancia en los arbitrajes virtuales que se tienen a raíz de las consecuencia generadas por el COVID-19.
d) La cuarta cualidad o criterio que aconsejo es el de la moralidad, que según RAE es lo relacionado a las acciones de las personas, desde el punto de vista de su obrar en relación con el bien o el mal y en función de su vida individual y, sobre todo, colectiva. Para ello es recomendable que antes de designar a un árbitro se realice un “due diligencie” del árbitro, para conocer los “activos” y los “pasivos” del árbitro, esto es recomendable para conocer si el árbitro ha estado inmerso en temas de corrupción entre otros.
Finalmente deseo realizar algunos apuntes sobre la función que desempeñan los árbitros pero aterrizando las ideas a los criterios señalados en el párrafo anterior.
Es importante tener en cuenta que el árbitro a diferencia del juez resuelve conflictos y no imparte justicia, es importante tener en cuenta ello pues el árbitro a diferencia del juez, tiene como limitación lo pactado por las partes para resolver la controversia. Evidentemente, en el curso del arbitraje un árbitro puede introducir un asunto no alegado por las partes con la finalidad de que manifiesten lo conveniente a su derecho y eventualmente el árbitro resuelva la controversia en base al asunto introducido. Pese a esto, el árbitro se encontrará limitado a resolver de acuerdo al pacto de las partes.
El arbitraje tiene uno de sus fundamente en la confianza que depositan las partes en el árbitro pues esperan que desempeñe su función de manera independiente e imparcial, debido a ello, es recomendable que el árbitro deba generar la confianza para la resolución de conflictos que está llevando a cabo. Si una de las partes pierde la confianza en uno de los árbitros, lo más probable es que dicha Parte busque “excusas” para recusar y eventualmente apartar al árbitro del proceso.
En tal sentido, considero que un árbitro debe tener una serie de cualidades para dar esa confianza de su independencia e imparcialidad.
Es importante tener en cuenta que debemos desterrar la frase “árbitro de parte”, en el arbitraje no existe el “árbitro de parte”, lo que existe es el árbitro designado por una de las Partes que luego de su aceptación pasa a ser árbitro del proceso, es decir, los árbitros lo son respecto del proceso y no respecto de las partes, no debemos confundir el proceso de designación con el de la condición que tienen los árbitros en el proceso.
4. Conclusiones
4.1. El arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de disputas que tiene diversas ventajas, quizá una de las ventajas más importantes es que se permite a las partes elegir a los árbitros que resolverán la controversia
4.2. El árbitro es la persona natural que teniendo pleno ejercicio de sus derechos, toma a su cargo la función jurisdiccional de resolver una controversia sometida a su competencia
4.3. La Ley Peruana está diseñada para incentivar a que las personas puedan desempeñar la función de árbitros, desde luego, se deberán cumplir con los requisitos impuestos por Ley pero esto no menoscaba el criterio inclusivo de la referida norma.
4.4. Para ser árbitro en un arbitraje doméstico peruano, basta con ser una persona natural que tenga pleno ejercicio de sus derechos y que en el caso de estar frente a un arbitraje de derecho, ser abogado. Sin perjuicio de ello, debemos revisar los requisitos especiales como el caso de los arbitrajes en los que se aplica la Ley de Contrataciones del Estado.
4.5. Un árbitro bueno es aquel que tienen cualidades suficientes para desempeñar a cabalidad la función que le otorgaron las partes para resolver la controversia.
4.6. Las cualidades o criterios a tener en cuenta son: (i) especialidad, (ii) disponibilidad, (iii) experiencia en arbitraje y (iv) moral.
4.7. El árbitro a diferencia del juez resuelve conflictos y no imparte justicia, es importante tener en cuenta ello pues el árbitro a diferencia del juez, tiene como limitación lo pactado por las partes para resolver la controversia.
4.8. Debemos desterrar la frase “árbitro de parte”, en el arbitraje no existe el “árbitro de parte”, lo que existe es el árbitro designado por una de las partes que luego de su aceptación pasa a ser árbitro del proceso, es decir, los árbitros lo son respecto del proceso y no respecto de las partes.
5. Referencias
- Alan Redfern y Martín Hunter. Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional. La Ley. 2007.
- Carlos Alberto Soto Coaguila y Alfredo Bullard González. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Instituto Peruano de Arbitraje. 2011.
- José María Alonso Puig. Los Árbitros: Selección, Recusación Y Reemplazo. Revista Themis. 2007.
- Francisco González de Cossio. Arbitraje. Editorial Porrúa, 2004.
