SUMARIO: 1. Introducción. 2. La legitimidad del derecho penal frente al ius puniendi estatal. 3. El injusto penalmente relevante y el juicio de imputación valoración. 4. Fuentes de la información.
1. INTRODUCCIÓN
“No se trata de hacer oratoria ni sociología, sino de hacer jurisprudencia” esta famosa frase de Binding hoy en día cobra más sentido que nunca, pues es el manifiesto que todos los que hemos estudiado derecho penal y los que lo aplicamos día a día desde distintas funciones debemos asumir con cierto entendimiento de lo que significa y lo que per se implica la dogmática jurídico-penal, la cual en su más moderna concepción se encuentra estructurada en base a premisas funcionalistas[1] y ello debería verse reflejado en la aplicación práctica de la teoría del delito, sobre todo por los representantes del Ministerio Público por ser los titulares de la acción penal y garantes de la legalidad así como por los jueces quienes son los terceros “imparciales” a cargo de resolver la situación de conflictividad que se le pone en conocimiento.
Sin embargo, en los últimos tiempos la forma de actuar de estos operadores de justicia en los procesos penales es por demás cuestionable desde la perspectiva de la dogmática jurídico-penal, la necesidad social de preservar lo que moralmente se entiende por “justo” se ha convertido en un dogma de fe, en nombre de “la justicia” se ésta llegando al límite de amparar, bajo razones disfrazadas de argumentos jurídicos el sacrificio de determinados derechos fundamentales que forman parte de la esencia misma del arquetipo al que llamamos sociedad, y aun cuando este no es un fenómeno nuevo, me da la impresión que esa percepción de racionalidad cognoscible, predictible y comprobable que debe dimanar de todo razonamiento hecho en base a premisas penales y que deberían ser no solo oralizadas en audiencias, sino y sobre todo, puestas de manifiesto en las resoluciones fiscales y judiciales se ha visto violentada, lo cual, evidentemente, también trastoca la cientificidad propia del derecho penal, nos encontramos frente a un gran reto la necesidad de encontrar equidad entre la aplicación de éste sujeto epistémico llamado derecho penal y la preservación de los derechos subjetivos esenciales inherentes a todo sujeto de derechos en sociedad.
2. LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO PENAL FRENTE AL IUS PUNIENDI ESTATAL
Desde una perspectiva clásica la facultad punitiva que tiene el estado (representada en su máxima expresión por el derecho penal), siempre significó una fuente de peligro para aquellos derechos subjetivos a los que llamamos derechos fundamentales y al estar basado en un modelo liberal la ilegitimidad de su aplicación venía determinada por en la necesidad de preservar la vigencia del orden normativo legítimamente instaurado; sin embargo, debe advertirse que dicha legitimidad era provisional, pues la idea por sí sola no resultaba suficiente para asegurar su aplicación legítima, lo que se manifestaba en esencia con esta idea era la necesidad de construir una dialéctica de la legitimación, y es en razón de ello que la facultad punitiva del estado que se encontraba legitimado desde una perspectiva política se vio limitado a estándares jurídicos de legitimidad negativa que resultaban en extremo rigurosos y esos límites estaban traducidos en los derechos fundamentales, por ende se afirmaba casi de manera acrítica que los derechos fundamentales conforman el marco jurídico para controlar la actividad jurisdiccional de los operadores de justicia.
Esta forma de concepción dio un giro de ciento ochenta grados cuando se empezó a comprender que los derechos fundamentales no deben significar una barrera de contención para la actividad jurisdiccional, si no por el contrario deben significar su estímulo, pues en última instancia la facultad punitiva que posee el Estado no es más que un mecanismo de protección para los derechos subjetivos inherentes a todo sujeto de derechos en sociedad, dejándose atrás la idea de prohibición y surgiendo la noción de “deberes de punición”.
De ordinario se debe señalar que la transición de una regla que constituye un derecho fundamental a una norma de determinación de comportamientos prohibidos[2] siempre ha representado cierto grado de dificultad y ha generado inconvenientes, en principio porque “las normas que recaen en los derechos fundamentales reconocidos positivamente dentro de un sistema jurídico, son reglas que importan como cualidades negativas relacionadas estrechamente a un juicio de validación” (Cf. ALEXY: 2008, p. 115-119), por ende, una de sus funciones es la de validar todo acto realizado por los operadores de la administración de justicia, el problema viene cuando estos operadores empiezan a forzar determinados razonamientos (adrede o por desconocimiento) para darle apariencia de legitimidad a su actuar y transmitir el mensaje que el sistema jurídico está funcionando sin siquiera hacer un juicio valorativo mínimo conforme los cánones de la jurisprudencia y la amplia doctrina les exigen que lo hagan, esto es la aplicación de la teoría del delito, y ello es sumamente importante porque únicamente a través de la aplicación de la teoría del delito se puede hacer ese proceso de imputación – valoración requerido necesariamente para determinar si estamos o no frente a la comisión de un hecho punible, entendido no bajo el ethos causalista, si no de lo que realmente es relevante para reprochar penalmente a un imputable: el desvalor jurídico, y aquí pongo de relieve la formulación hecha por el profesor Ivan Meini quien manifiesta que “el reproche penal que legitima la prohibición de un determinado comportamiento y la imposición de una pena por su realización se deriva de las características típicas del injusto y la necesidad que la sociedad tenga de sancionar el delito ya cometido y no únicamente la categoría culpabilidad. La razón que legitima la imposición de una pena a un imputable es el riesgo prohibido que este ha generado para un bien jurídicamente protegido que se va a desvalorar en el injusto penal” (MEINI:2014, pg. 108) la cual suscribo en todos sus extremos y a su vez advierto que es lo que a nuestros operadores de justicia (representantes del Ministerio Público y Poder Judicial) parece habérseles olvidado, problemática que puede ser enfocada desde una perspectiva de legitimidad y desde una perspectiva penal – procesal.
Desde la perspectiva de la legitimidad se debe señalar que en nuestro país e Hispanoamérica en general sucede algo muy peculiar, con frecuencia se suele confundir el adecuado funcionamiento de un determinado ordenamiento jurídico con la eficacia que este presenta frente a brindar soluciones a los problemas en los que tiene que intervenir el derecho, sobre todo el derecho penal[3]; si bien es cierto, aseverar que un sistema jurídico es eficaz implica que se lo tenga que dotar de mandatos normativos que determinan restricciones y obligaciones en la misma medida que toda norma debe tener en su esencia noción de justiciabilidad, también lo es que desde una perspectiva sociológica no se las puede interpretar bajo el panorama interpretativo de que son condiciones suficientes, así mismo hacer alusión a una exigencia de legitimación al momento de la intervención penal, es elevar la valoración jurídica-penal a un nivel en el que la delimitación de la relevancia penal de una conducta se conecta estrechamente con la delimitación de las esferas de libertades personales, lo cual no es una operación exclusiva de lo penal, si no, y ante todo, también de lo constitucional, por tratarse de una intromisión estatal sobre derechos fundamentales, por lo tanto acudir al paradigma constitucional hace que se tenga un mejor entendimiento sobre si la intervención penal resulta legítima o no, análisis preliminar que no se hace en las resoluciones fiscales y/o judiciales.
3. EL INJUSTO PENALMENTE RELEVANTE Y EL JUICIO DE IMPUTACIÓN VALORACIÓN
Si bien desde una perspectiva procesal penal se requieren de distintos estándares de sospecha para pasar de una etapa procesal a otra, esto es que para iniciar diligencias preliminares se requiere de una sospecha simple, para formalizar la investigación preparatoria se debe estar frente a una sospecha reveladora, para que se emita requerimiento acusatorio y se dicte el auto de enjuiciamiento se precisa de sospecha suficiente y para emitir una sentencia condenatoria es necesario estar frente a un convencimiento que vaya más allá de toda duda razonable. Lo que en un Estado Constitucional Social y Democrático de Derechos nunca se debe perder de vista es que el razonamiento que se utilice tiene que partir del análisis si estamos o no en la presencia de un injusto penal.
No por el hecho de que una persona ostente un determinado cargo que lo faculta a ejercer poder punitivo significa que para ejercitar dicho poder y poner en marcha el aparato estatal lo va a hacer bajo lo que él o ella entienda por sospecha de una posible comisión de un hecho punible, como sucede en la práctica diaria, sino que desde el momento en que se dicta el inicio de diligencias preliminares, lo mínimo que tiene que hacer el represéntate del Ministerio Público es explicar en su disposición fiscal cual es el juicio de imputación – valoración que ha realizado, que ha recaído en el injusto del delito que invoca y que lo ha llevado a determinar la necesidad de que se disponga el inicio de una investigación, lógicamente a este nivel no se le puede exigir a un Fiscal un análisis profundo sobre ello, pero si un análisis mínimo y a medida que el proceso avanza ese nivel de exigencia tiene que ir aumentado también, caso contrario lo que se está generando es indefensión para el investigado, si uno lee las disposiciones y requerimientos fiscales que se emiten a diario notará casi en seguida que están totalmente carentes de un juicio de valoración e imputación penal, ni si quiera se realiza un análisis somero sobre los dos objetos de estudio del derecho penal: el hecho presuntamente ilícito y el sujeto presuntamente culpable. Se ha vuelto un automatismo toparnos con disposiciones y requerimientos que no son otra cosa que una copia y pega de jurisprudencia, leyes y citas bibliográficas.
Como ya se ha mencionado el análisis debe partir por hacer un juicio de imputación – valoración a fin de determinar si estamos ante la presencia de un hecho punible, pero ¿Qué implica dicho análisis?, pues, según doctrina mayoritaria aplicar la teoría del delito significa en primer término hacer una distinción entre injusto penal y culpabilidad, la primera gran diferencia viene marcada por el objeto de estudio que representa cada uno, mientras que el injusto penal es un juicio que recae sobre el hecho presuntamente ilícito, la culpabilidad se predica sobre el sujeto presuntamente culpable; una vez que fue superada la concepción neoclásica del injusto penal (la cual giraba en torno al objeto social) se asumió casi acríticamente la postura del finalismo y que fuera planteada por su máximo representante Hans Welzel, quien entendía al injusto como un injusto personal de la acción, abandonando así la concepción puramente objetiva del injusto neokantiano para dar paso a una relación muy particular entre lo ontico y lo normativo, asignándole además un entendimiento muy concreto al desvalor jurídico, esto es que el desvalor únicamente va a importar a partir del desvalor de acción, en consecuencia la premisa nuclear del injusto es la lesividad social; si bien es cierto, se puede entrar a discutir este concepto, pues no es tan clara la distinción entre lo objetivo-social y lo subjetivo-individual, lo relevante aquí es la lesividad generada.
No obstante, es necesario poner de manifiesto que aun cuando el concepto de injusto personal de Welzel es determinante es insuficiente para constituir el concepto de injusto penalmente relevante, ello en razón que si se integra al análisis conceptos como el merecimiento de pena el injusto personal ya no parece tan personal, y es más evidente aún si dicho concepto se traslada a otros sujetos de derechos como las personas jurídicas, en consecuencia, comparto la posición de Jesús María Silva Sánchez quien siguiendo a Mayer manifiesta que si únicamente la dualidad dialéctica entre lo antijurídico y lo culpable conforma la totalidad del delito, es razonable sostener que el contenido total del injusto penalmente relevante solo puede ser satisfecho después de analizar el injusto y la culpabilidad, de ésta manera solo el injusto culpable es un injusto absoluto, pues solo cuando se realice este análisis se podrá percibir el sentido social completo del hecho y valorar la lesividad social en toda su extensión.
Así las cosas y habiéndose expuesto lo que se debe entender por injusto penal, se advertirá que el principal error que cometen los representantes del Ministerio Público y que es refrendado en su mayoría de veces por los jueces tanto de investigación preparatoria como por los de juzgamiento, es que entienden que basta la sola presencia de una presunta conducta antinormativa y automáticamente empieza a operar el injusto penal, lo cual es un razonamiento artificioso y totalmente errado, pues una conducta antinormativa no presupone por si sola ningún elemento de imputación, a lo único que lleva es a establecer un simple proceso de causalidad, parece ser que a nuestros operadores de justicia se les olvida que no se trata de hacer una descripción fenomenológica de los presuntos hechos ocurridos, ni hacer un copia y pega de jurisprudencia, leyes y citas literarias, sino de lo que se trata es de hacer un juicio de desvalor sobre el hecho presuntamente ilícito y sobre el sujeto presuntamente culpable, y cuando en audiencias se pone en evidencia que sus disposiciones y requerimientos fiscales no se encuentran dotados de contenido jurídico – penal y se les increpa a los representantes del Ministerio Público esta carencia de análisis en sus disposiciones y requerimientos fiscales, tienden a intentar llenar ese vacío desde argumentos procesales, sin tener en cuenta que es inconcebible determinar concepciones fundamentales de la imputación penal desde perspectivas procesales, pues lo que en esencia se está haciendo es dinamitar la norma de conducta misma, trayendo como consecuencia la aniquilación del objeto de la norma de sanción.
A manera de conclusión cabe recordar lo que Claus Roxin manifestaba con mucho acierto que en un estado de derecho debe protegerse al individuo no solo mediante el derecho penal, sino también del derecho penal.
4. FUENTES DE LA INFORMACIÓN
- ALEXY, R. (2008) Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Editorial Centro de estudios políticos y constitucionales, 2° edición, Colección: el derecho y la justicia.
- MEINI, I. (2015) Lecciones de derecho penal – parte general teoría jurídica del delito, Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.
- GIMBERNAT, E. (2008) ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal?, Lima: Ediciones Ara.
- SILVA SANCHEZ, J. (1992) Aproximación al derecho penal contemporáneo, España: Editorial J.M. Bosch.
- SHÜNEMANN, B. (2017)El derecho penal es la última ratio para la protección de bienes jurídicos, Colombia: Editorial de la Universidad externado de Colombia.
- FRISCH, W. traducido por ROBLES PLANAS, R. (2006) Desvalorar e imputar, España: Editorial B y F.
- FRISCH, W. (2015) Imputación objetiva del resultado, España: Editorial Atelier.
- FRISCH, W., ROXIN, C, JAKOBS, G., SHÜNEMANN, B., KÖHLER, M. (2016) Sobre el estado de la teoría del delito, España: Editorial Aranzadi.
[1] No pretendo entrar a una discusión sobre si el funcionalismo en última instancia significa una reinterpretación ordenada del Neokantismo, ni hacer una clasificación sobre las distintas concepciones que versan sobre un funcionalismo ortodoxo y radical, sino quedarme con la esencia conceptual del funcionalismo, esto es que desde una perspectiva analítica-filosófica va a ser entendido como un método justificante tanto de normas de comportamiento como de normas de sanción dentro del marco de protección que se busca en un Estado Constitucional, Social y Democrático de Derechos, traducido en consecuencias sociales valoradas positivamente.
[2] He de advertirse que el análisis de éste pequeño trabajo se basa únicamente en las normas de determinación de comportamientos prohibidos, sin entrar a la empantanada discusión sobre la teoría de las normas, de las cuales se puede distinguir al menos cuatro concepciones diferentes de norma, primero tenemos la concepción derivada de la analítica filosófica del lenguaje, en razón de la cual norma será toda prohibición de generar un daño a un bien jurídico, segundo tenemos la concepción neokantiana de norma en virtud de la cual se debe entender a ésta como un baremo valorativo, en tercer lugar se encuentra la concepción de Kaufmann para quien la norma es una determinación de comportamientos prohibidos que rige tanto para imputables como para inimputables, y en último término esta la noción de norma entendida como una directriz de la conducta humana reservada únicamente a imputables pues solo ellos pueden infringirlas.
[3] Demás está decir que en la práctica se ha perdido totalmente de vista el carácter de ultima ratio que tiene el derecho penal.
