El 4 de setiembre del 2018 se publicó el Decreto Legislativo 1385[1] (en adelante D. Leg. 1385), mediante el cual se incorporaron los artículos 241-A y 241-B al Título IX del Código Penal, con el propósito de criminalizar los actos de corrupción entre privados que se cometan en las relaciones comerciales (art. 241-A) y todos aquellos comportamientos desleales que provoquen un perjuicio en la persona jurídica (art. 241-B).
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Precisamente, en el art. 1 del D. Leg. 1385 se indica que el objeto de la criminalización de la corrupción entre privados es que se sancionen penalmente los actos que afecten el normal desarrollo de las relaciones comerciales y la competencia leal entre empresas. Siendo esto así, la nota característica de los delitos de corrupción privada es que no se requiere de la intervención de algún funcionario público para sostener la relevancia penal del acto y que el consentimiento de la empresa no exime de responsabilidad penal.
A continuación, analizaremos los delitos de corrupción en el ámbito privado (241-A) y corrupción al interior de entes privados (241-B), a fin de delimitar las características que deben poseer los intervinientes en el hecho delictivo, la concreta conducta prohibida, las sanciones y la vía procesal donde se tramitarán los casos que respondan a las características de un soborno comercial.
1. El delito de corrupción en el ámbito privado (241-A)
Según el primer párrafo del artículo 241-A, el sujeto activo de este delito no puede ser cualquier individuo, sino uno que posea ciertas características especiales como ser socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluso los entes no inscritos o sociedades irregulares.
La conducta prohibida consiste en que cualquiera de las personas arriba señaladas acepte, reciba o solicite algún donativo, promesa o, incluso, cualquier otra ventaja o beneficio indebido, a fin de que realice u omita un acto que se oriente al favorecimiento de otra persona en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales. El sujeto activo puede realizar dicha conducta de manera directa o indirecta y en beneficio propio o de un tercero.
Se castiga así la corrupción privada pasiva, que se expresa a través de aceptar, recibir o solicitar una ventaja indebida (dinero o cualquier otro medio corruptor) a cambio de favorecer a otro (que puede ser una persona natural o una empresa) en la contratación de bienes o servicios (contexto típico). La incriminación, en este primer párrafo, se dirige únicamente a una de las partes intervinientes en el contexto de corrupción privada: los miembros de la alta dirección, trabajadores o asesores de una persona jurídica.
En cambio, en el segundo párrafo del artículo 241-A, no se exige ninguna característica especial en el sujeto activo de cara a la realización del hecho delictivo. Por ello mismo, cualquier individuo que prometa, ofrezca o conceda una ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza a alguna de las personas indicadas en el primer párrafo del artículo 241-A (socio, accionista, gerente, etc.), en tanto se realice como contraprestación para la realización u omisión de un acto que permitirá que se le favorezca en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, así como en la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales, será autor del citado ilícito penal.
La conducta descrita puede realizarse de manera directa o indirecta y en beneficio propio o de un tercero (que puede ser una persona natural o una empresa). Se castiga pues, la corrupción privada activa, toda vez que la sanción está dirigida al particular sin cualidad especial que promete, ofrece o concede un beneficio (dinero o cualquier otro medio corruptor) al sujeto con cualidades especiales al interior de la empresa o persona jurídica (socio, accionista, gerente, etc.). La incriminación apunta a castigar a la persona que ofrece un soborno para obtener una ventaja indebida en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías o en la contratación de servicios comerciales.
En ambas modalidades de corrupción (pasiva y activa) lo que se afecta son las reglas de la leal competencia en el mercado que tienen como propósito que los bienes y servicios se ofrezcan en condiciones de competitividad abierta y libre. Las formas de ataque a dicho bien jurídico deberían ser especialmente graves para legitimar la intervención de Derecho penal y evitar así que dicho ilícito se emplee como un mecanismo para resolver meras disputas contractuales.
Por todo ello, será determinante que el comportamiento del agente presente la ofensividad necesaria para ser un ataque intenso al bien jurídico que es objeto de tutela, de manera que cualquier trivialidad quede al margen del alcance del tipo penal. No obstante, observamos que para la consumación del tipo penal de corrupción en el ámbito privado no se necesita demostrar algún perjuicio a la persona jurídica. Se trata, eso sí, de un delito doloso.
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2. El delito de corrupción al interior de entes privados (241-B)
El artículo 241-B describe la conducta típica en un contexto de corrupción al interior de entes privados, donde el sujeto activo debe de tener una cualidad específica, como es la de ser socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluso los entes no inscritos o sociedades irregulares.
La conducta prohibida consiste en que el sujeto que posee aquel particular rol al interior de la persona jurídica acepte, reciba o solicite un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza a cambio de realizar u omitir un acto que genere un perjuicio en la persona jurídica. El sujeto activo puede realizar dicha conducta de manera directa o indirecta y en beneficio propio o de un tercero. Para para dar por c onsumado el delito será determinante que se haya generado un perjuicio a la persona jurídica vinculada con el sujeto activo del ilícito.
En el segundo párrafo del artículo 241-B se criminaliza el acto del particular que directa, o indirectamente, promete, ofrece o concede una ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza (medios corruptores) a los accionistas, gerentes, directores, administradores, representantes legales, apoderados, empleados o asesores de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluso los entes no inscritos o sociedades irregulares. Los medios corruptores (dinero o cualquier otro) serán prometidos, ofrecidos o concedidos con la finalidad de lograr que un miembro de la persona jurídica realice u omita un acto que le genere un perjuicio a esta última.
En cualquiera de las dos modalidades el hipotético consentimiento de la persona jurídica no eximirá al agente de la responsabilidad penal por el hecho realizado. Sin embargo, sí tendrá efectos de cara a su persecución, toda vez que solo el afectado (la persona jurídica) se encontrará habilitado para denunciar el hecho. Finalmente, cabe indicar que se trata de un delito doloso.
3. El marco punitivo del delito de corrupción privada
La realización de la conducta prevista en el artículo 241-A conducirá a la imposición de una pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, a la inhabilitación para ejercer profesión, comercio, arte o industria y a una multa que puede oscilar entre los ciento ochenta o trescientos sesenta y cinco días multa. El segundo párrafo de dicho artículo regula la misma sanción penal.
De otro lado, respecto al artículo 241-B, se establece que la pena será de hasta cuatro años de privación de la libertad, inhabilitación para ejercer profesión, comercio, arte o industria y que también dará lugar a la imposición de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. En el segundo párrafo del artículo 241-B se reconoce el mismo marco punitivo.
4. Respecto al ejercicio de la acción penal
El delito de corrupción en el ámbito privado (art. 241-A) es de acción pública, es decir, que la persecución de dicho delito se encontrará a cargo del Ministerio Público, el cual podrá intervenir de oficio o a partir de la denuncia interpuesta por cualquier persona. No existe necesidad alguna de que el denunciante acredite su condición de víctima. Se seguirán las reglas del proceso penal común establecidas en el Código Procesal Penal de 2004.
El delito de corrupción al interior de entes privados (241-B) es de acción privada. Solo la empresa afectada por el comportamiento desleal de su socio, accionista, director, gerente, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor podrá denunciar el hecho mediante la interposición de una querella, que es un procedimiento especial regulado al interior del Código Procesal Penal de 2004, donde no interviene el Ministerio Público ni la Policía Nacional del Perú. Siendo esto así, la persecución penal se encontrará limitada a la empresa afectada.
5. Observaciones finales
- Es necesario que se incluya en el delito de corrupción en el ámbito privado la exigencia de un perjuicio, pues así se justificará razonablemente la intervención del Derecho penal. De lo contrario, la sanción de tal conducta podría tramitarse a través de otras vías como la civil o administrativa, a fin de cautelar las reglas de la leal competencia en el mercado y evitar que dicho ilícito se emplee como un mecanismo para resolver meras disputas contractuales.
- En cualquiera de las dos modalidades del delito de corrupción al interior de entes privados (art. 241-B), el hipotético consentimiento de la persona jurídica, no eximirá al agente de la responsabilidad penal por el hecho realizado; no obstante, sí tendrá efectos en la persecución de dicho ilícito penal, toda vez que solo el afectado (la persona jurídica) podrá denunciar el hecho ante el juez penal. Entonces, lo más recomendable es que la persecución sea pública y no privada, a fin de evitar zonas de impunidad frente a conductas cuya prohibición responde en parte a la misma lógica del delito de fraude societario (art.198 CP), que es de persecución pública.
- Aun cuando las conductas que den lugar al delito de corrupción en el ámbito privado (art. 241-A) deben ser cualificadamente graves, es recomendable que en adelante las personas jurídicas sean especialmente cuidadosas en sus relaciones comerciales con otras empresas, pues aunque muchas veces los obsequios constituyen un acto de cortesía, a partir de la incorporación de los delitos de corrupción privada tal conducta podría ser delictiva, por lo que las empresas deberán crear políticas de regalos que mitiguen el riesgo de incurrir en un acto de soborno conforme se encuentra descrito en el D. Leg. 1385.
- El quantum de las sanciones establecidas en los artículos 241-A y 241-B del Código Penal afectan el principio de proporcionalidad, al imponérsele la misma pena tanto al sujeto cualificado como a quien no tiene ninguna obligación o vinculo especial con la empresa. Es razonable que el reproche sea mayor para aquel sujeto que tenga un particular deber de lealtad o probidad con la empresa, pero no así para quien no presente ninguna de dichas características.
- El delito de corrupción entre privados podría ser incluido en la lista de ilícitos penales de la Ley n.º 30424, que es la Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, por lo que será recomendable su incorporación en el análisis de riesgos del programa de prevención penal de las empresas. Sin perjuicio de ello, de acuerdo a la normativa legal vigente, las personas jurídicas vinculadas a los agentes que han realizado el delito de corrupción privada activa podrían ser incorporadas como terceros civilmente responsables o, de acuerdo a las características del caso, como sujetos pasibles de consecuencias accesorias.
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* El presente documento se elaboró en el marco de las actividades de investigación del Área Académica del Estudio Oré Guardia. Sin perjuicio de ello, se deja constancia que las opiniones vertidas son a título personal.
** Coordinador del Área Académica del Estudio Oré Guardia. Magíster en Derecho Penal (PUCP). Especialista en Compliance (AENOR). Especialista en Compliance y Buenas Prácticas Corporativas (UP) Especialista en Cumplimiento Normativo en Materia Penal (UCLM). Certificación AMLCA (FIBA – FIU). Estudios de Doctorado en Derecho (UNMSM). Profesor de Derecho Penal y Derecho Penal Económico. Integrante del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP).
[1] Esta norma se emitió en el marco de delegación de facultades dadas mediante la Ley 30823, “Ley que delega en el Poder Ejecutivo la Facultad de legislar en materia de gestión económica y competitividad, de integridad y lucha contra la corrupción, de prevención y protección de personas en situación de violencia y vulnerabilidad y de modernización de la gestión del Estado”.
