El autor comenta los alcances del Decreto Legislativo 1409, que tiene por objeto crear y regular un régimen societario alternativo de responsabilidad limitada para la formalización y dinamización de la micro, pequeña y mediana empresa, denominado Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada.
Juan Emilio Figueroa Reinoso[1]
Cuando copiar lo bueno, no es necesariamente bueno
El miércoles 12 de septiembre del 2018 se publicó en el diario oficial El Peruano, el Decreto Legislativo 1409, el cual “promociona la formalización y dinamización de micro, pequeña y mediana empresa mediante el régimen societario alternativo denominado sociedad por acciones cerrada simplificada”.
En esta norma, el Estado presenta un nuevo régimen societario alternativo de responsabilidad limitada para la formalización de la micro, pequeña y mediana empresa; ello en uso de la delegación de facultades otorgada por el congreso; siendo su finalidad, promover alternativas para la realización de las actividades económicas.
Cuando uno toma conocimiento de la norma por primera vez, la rimbombancia del título asombra. Pareciera que al fin el Estado reconoce que, para incrementar la rapidez en la formalización de los emprendedores es “creando” novedosas formas societarias que incentiven al empresariado. Sin embargo, este “reciclaje legislativo” basado en la experiencia internacional de la legislación comparada, a veces (casi siempre) no funciona[2]. Ello debido a que nuestra idiosincrasia comercial es sumamente diferente; por lo que, antes de lanzarnos en un “copy page normativo” deberíamos ver si realmente es necesario y si será útil para satisfacer la necesidad funcional que la norma pretende proveer.
Dentro de los principales beneficios de la Sociedad por acciones cerrada simplificada (SACS)[3] tenemos los siguientes:
- Se constituye por acuerdo privado de dos o más personas hasta máximo veinte.
- La responsabilidad es limitada, salvo fraude laboral o tributario.
- Al momento de constituir la sociedad se pueden crear todas las sucursales que ésta requiera.
- Los aportes pueden ser en dinero o en bienes (no registrables).
- Declaración Jurada de veracidad de la información proporcionada por los socios, así como de la procedencia legal de los fondos aportados, bajo pena de responsabilidad solidaria por los daños y perjuicios causados, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas y penales que hubiera lugar.
- La suscripción de los socios fundadores se realiza mediante firma digital.
- Supervisión de la UIF.
- Convocatoria a Junta General por el Gerente General en tres (03) días, salvo presencia de todos los socios. (Junta Universal).
- Plazos reducidos para el ejercicio del Derecho de Suscripción Preferente de los socios (tres días para poner en conocimiento de los accionistas y luego de ello siete días para el ejercicio de su derecho). Vencido el plazo, al día siguiente el socio puede vender sus acciones a terceros.
- Inscripción en veinticuatro (24) horas[4]
Es de mencionar que el bautizo de esta ley como SACS, es muy similar a otras figuras empresariales que existen en la legislación comparada; por lo que antes de empezar la opinión a la norma, vamos a revisar algunos ejemplos de lo que se considera como reales y efectivas alternativas al emprendedor mediante la dación de formas jurídicas originales en otros países, por lo que el lector podrá ir dándose una idea de lo que realmente significa “impulsar” la formalidad de las empresas.
Argentina: Ley 27.349[5]. La sociedad anónima simplificada (SAS)
El 12 de abril del 2017 se publicó la ley que regula el apoyo al capital emprendedor, o la que fue llamada “La ley de los emprendedores”; dentro de sus principales características tenemos:
- Creación del Registro de Instituciones del Capital Emprendedor
- Los aportes de inversión en capital podrán ser deducidos del impuesto a las ganancias.
- Creación del Fondo Fiduciario para el Desarrollo de Capital Emprendedor (el “FONDCE”)
- Sistema de financiamiento colectivo mediante la compra de acciones, de préstamos convertibles en acciones y participación de Fideicomisos.
- Creación de la Sociedad Anónima Simplificada (SAS).
Entre los reales beneficios de la SAS tenemos (así como sus diferencias en cursiva con nuestra normatividad):
- Constitución de la SAS por un solo socio, sea persona natural o jurídica. No regulamos la unipersonalidad.
- Formalidad con documento público o privado. La formalidad de nuestra legislación es solemne.
- Inscripción en 24 horas mediante formulario otorgado en el Registro y pudiendo ser con firma digital. Aquí al no requerir presencia notarial, se reducen costos.
- Monto de capital mínimo. No puede ser menor a dos salarios mínimos.[6]
- Resolución de conflictos vía arbitraje como elemento constitutivo. Condición importante que reduce la carga procesal en los juzgados.
- Libros contables y societarios digitales. No contamos con ello a la fecha.
- Otorgamiento de facultades vía electrónica.
- Simplificación de trámites administrativos en las empresas financieras.
España: Ley 2/1995 – Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (B.O.E. de 24 de marzo de 1.995) – La sociedad unipersonal de responsabilidad limitada. (SURL)[7]
La tendencia a la reestructuración fue imprescindible para crear figuras que fueran más favorables para los pequeños y medianos empresarios españoles; por dicha razón se realizó una modificación de la ley de sociedades de responsabilidad limitada; en la cual no solo se creó una nueva figura jurídica; sino que, además, se redujeron los requisitos para la constitución de sociedad de responsabilidad limitada.
Sus beneficios (así como sus diferencias en cursiva con nuestra normatividad):
- Reducción de la constitución de dos socios a solo uno (unipersonal). No se regula.
- Constitución en línea mediante el DUE (Documento Único Electrónico). Punto importante considerando la notoria tendencia mundial de unificación de las normas de constitución de empresas para actividad económicas internacionales.
- Eliminación del libro de registro de socios (ahora es electrónico). No contamos.
- Libros contables electrónicos. No contamos.
- Simplificación de los órganos de dirección y gestión. Algo similar de lo que sucede con el directorio en las SAC.
- Posibilidad de contar con un objeto genérico que permitiera la posibilidad de una mayor flexibilidad para el desarrollo de actividades económicas diversas, evitando modificaciones estatutarias posteriores.
Como indica Reyes Villamizar (2014,19)[8] esta empresa “ofrece la ventaja fundamental consistente en la simplificación en el cumplimiento de obligaciones contables. En efecto, la contabilidad en esta forma asociativa puede llevarse, en los términos que señale el reglamento, de acuerdo con el principio de simplificación de los registros contables de forma que, a través de un único registro, se permita el cumplimiento de las obligaciones que el ordenamiento jurídico impone en materia de información contable y fiscal”.
México: Ley General de Sociedades Mercantiles del 04 de agosto del 1934 – Sociedad por acciones simplificada (SAS) Fracción adicionada el 14 de marzo del 2016[9]
Este país fue muy reacio a la creación de un tipo societario, considerando que el Gobierno Mexicano ha estado implementado medidas para combatir el lavado de dinero y el terrorismo y su financiamiento. Sin embargo, ante la necesidad de poder impulsar el desarrollo de empresas de bajo perfil económico, se crea la figura de la Sociedad por acciones simplificada (SAS).
Los beneficios de esta figura son los siguientes tenemos (así como sus diferencias en cursiva con nuestra normatividad):
- Puede ser constituida por un solo socio (solo personas naturales). No tenemos.
- Constitución vía electrónica usando la firma digital, por lo que no requiere la presencia de fedatario o notario público. Igual que en Argentina y que no contamos.
- Reducción de gastos registrales
- Inscripción en 24 horas.
Conclusiones
Si bien el tema de la flexibilización es muy útil para el impulso del empresariado, debemos dejar en claro que ello se basa en que el empresario pequeño no requiere tanta regulación como el empresario grande. Para los doctrinarios tradicionalistas se considera que esta tendencia liberal societaria, que sea un único socio quien constituya una sociedad, incentiva la proliferación de abusos, empresas de fachada para ilícitos (lavado de activos, fraudes, evasión tributaria, etc.). Pues les comento que las grandes también hacen lo mismo, y en mayor escala. Esta inútil discriminación selectiva impide generar opciones para el desarrollo económico por pensar en el estigma de la unipersonalidad societaria, que si bien es importante hay muchas más opciones en que pensar.
Luego de 20 años desde la dación de la Ley General de Sociedades, ¿es acaso que no ha cumplido nuestra sociedad anónima cerrada con la meta de incentivar la formalización de la pequeña empresa, o es que no cumple con las expectativas que el empresariado desea? Sinceramente lo dudo, Reyes Villamizar[10] dice que “la existencia de un régimen legal apropiado constituye un elemento crucial para el funcionamiento adecuado de un sistema de libre intercambio de bienes y servicios”, pero es que acaso la ¿SAC actual no funciona?
En la exposición de motivos de la Ley General de sociedades, el Dr. Normand Sparks sobre la sociedad anónima cerrada, la consideró como la figura de organización administrativa simple, que puede prescindirse del directorio e inclusive terminarse con la muerte. Además, cuenta con transferencia libre de acciones, derecho de suscripción preferente y límite de socios, que la convierte en un excelente modelo de sociedad familiar, amical que genera un núcleo de personas que mancomunan esfuerzos en una determinada actividad económica.
Pero ¿cuál es la diferencia sustancial que hace que la SAC no sea lo que empresariado espera, para tener que crear a la SACS? Bueno, en todas las figuras jurídicas que hemos revisado el elemento base no solo es la unipersonalidad societaria, sino normas contables y tributarias. Es aquí donde se le permite al empresario realizar la actividad comercial en solitario y con los beneficios de una sociedad anónima, y que realmente sienta que el derecho societario está presente; pero que esta norma brilla por la ausencia.
El gobierno no comprende que no basta crear figuras jurídicas copiadas de otros países para que se impulse geométricamente como arte de magia la formalización. Lo que se necesita son soluciones mucho más elaboradas, como son los beneficios económicos preferenciales y/o selectivos considerando el tipo de actividad económica, beneficios tributarios, registrales para esas ya conocidas figuras jurídicas que ya existen. Y si van a crear una nueva, pues que no sea una Sociedad Anónima Cerrada light, es decir, lo mismo, pero con menos plazos. Si se requiere avanzar en innovaciones societarias pues (además de la unipersonalidad societaria que es la base de todas las figuras que se usan no solo en los países nombrados) busquemos, si es posible, la unificación de la normatividad empresarial sudamericana tal y como se hace en Europa[11].
Opciones como el mejoramiento de mecanismos para comerciar en los mercados internacionales, el uso de tecnologías digitales para el desarrollo societario, regulación de los grupos empresariales, la institucionalización del arbitraje como método de resolución de conflictos societarios, el uso de libros societarios virtuales o electrónicos, normativas eficientes para el desarrollo de holdings, beneficios tributarios y sobre todo constitución originaria unilateral ante el registro son en nuestra opinión, el auténtico cambio que un empresario necesita.
La creación de la SACS no constituye, en mi opinión, un avance significativo en la formalización e impulso de la micro, pequeña y mediana empresa; siendo solo una mala copia edulcorada de una SAC, la cual a la fecha es la sociedad más eficiente y usada por la mayoría del mundo empresarial, sin que presente reclamo alguno.
Sería recomendable que el Gobierno antes de crear algo nuevo, debería mejorar lo que ya existe, con implementación de medidas que sean realmente efectivas; pues como dije al comienzo de este artículo “copiar lo bueno, no es necesariamente bueno”.
Notas
[1] Abogado y Magíster en Derecho de los Negocios por la USMP. Conciliador Extrajudicial. Especialista en Derecho Registral por la UIGV. Ex Ejecutor Coactivo. Árbitro del CIP. Miembro de la Comisión de Derecho Comercial y Empresarial del Colegio de Abogados del Callao. Autor del libro “La sociedad unipersonal – Importancia de su regulación en el derecho societario” por la Editorial de la UPC. Actualmente es docente universitario de la Facultad de Derecho de la UPC, UPN y la UCSS.
[2] Ejemplos notorios son el Código de Comercio y la anterior Ley de Sociedades.
[3] Estos son los beneficios que establece el DL 1409 a prima facie, veremos que nuevos beneficios trae el reglamento de la norma que saldrá de aquí a ciento veinte (120) días calendario.
[4] Información publicada por la Sunarp. Disponible aquí.
[6] El salario mínimo en argentina es 10, 000 pesos. Véase aquí.
[8] Reyes Villamizar, Francisco “SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADAS” Una alternativa útil para los empresarios latinoamericanos (Presentación del Dr. Francisco Reyes Villamizar ante la CAJP en la reunión de diciembre 4, 2014), p. 19.
[9]Ley General de Sociedades Mercantiles. Disponible aquí.
[10] Ob. Cit. Villamizar, p. 4.
[11] En la hoja de ruta de la comunidad económica europea (2015-2020) se usa la figura de la Sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, Dana Reizniece – Ozola, presidenta de la sesión del Consejo, ha declarado que «este expediente es un ejemplo concreto de las ventajas que puede aportar la digitalización al mercado único. Ofrece beneficios a aquellos que deseen iniciar su propia empresa, a los empleados, a las Pyme que traten de expandirse y a las administraciones públicas, que adquirirán un carácter más digital. Fomentará el crecimiento y contribuirá a crear empleo.» Disponible aquí.
