Sumario. i. Introducción. ii. El Decreto de Urgencia 014-2020: un modelo cuestionable de negociación colectiva para el sector público. 2.1. La mecánica del modelo y el papel del informe económico financiero. 2.2. Aplicación de la norma en los convenios colectivos vigentes. iii. El Decreto de Urgencia 016-2020: un Huatuco renovado. 3.1. Reglas para el ingreso a la administración pública. 3.2. Una lectura procesalista de los cambios normativos incorporados. 3.3. Los regímenes laborales: cierres, ratificaciones (y una ley derogada). iv. Conclusiones. v. Bibliografía.
Escribe: Luis Martín Bravo Senmache[1]
I. Introducción
Ha nacido gravemente enfermo y su pronóstico es reservado. Poca vida se le augura al recientemente expedido Decreto de Urgencia 014-2020, norma que, por su polémico contenido, será sometida al examen de constitucionalidad más temprano que tarde; y ya diversos sectores del sindicalismo nacional, amén de la academia laboralista peruana, no han tardado en anticipar que tamaña prueba habrá de resultarle fatal, y justificará eventualmente su expulsión definitiva de nuestro ordenamiento jurídico.
Y es que, además de haber visto la luz sin que los actores implicados participen en su génesis –innegable es que no ha existido diálogo social–, el Decreto establece una particular forma de negociación colectiva, una sujeta a ciertos entrampamientos que, en la práctica, habrán de reducir –si no anular– tremendamente su efectividad, lo que permite presumir que la norma ha sido expedida sin la debida meditación que el siempre delicado tema de la negociación colectiva en el sector público exige.
No le ha bastado al Gobierno revolucionar la cuestión sindical en el país; también ha generado tribulación en cuanto a materia de recursos humanos, igualmente en el sector público. Así, con el recientemente expedido Decreto de Urgencia 016-2020 ha especificado reglas para el ingreso de personal a la administración pública; ha cerrado regímenes laborales e incluso ha derogado normas de trabajo de prolongada trayectoria.
A comentar estas dos resaltantes normas, siempre desde la tribuna de la crítica, se dedicarán las siguientes líneas de estudio.
Lea también: Trabajadores CAS podrán negociar el aumento de sus remuneraciones [D.U. 14-2020]
II. El Decreto de Urgencia 014-2020: un modelo cuestionable de negociación colectiva para el sector público
Vivimos una auténtica “locura legislativa de nuestro tiempo”[2]. El interregno parlamentario está permitiendo la expedición, a niveles industriales, de normas de toda índole; las laborales, qué duda cabe, se ubican entre las más polémicas.
El reciente Decreto de Urgencia 014-2020[3] participa, a nivel protagónico, de este sector. Se trata de una norma que ampara, aunque de forma parcial, los lineamientos establecidos por el Tribunal Constitucional en su emblemática sentencia del Caso Ley de Presupuesto Público[4].
2.1. La mecánica del modelo y el papel del informe económico financiero
En términos generales, la nueva mecánica en materia de negociación colectiva es la siguiente: una vez cada dos años, los trabajadores, a través de sus representantes, podrán formular ante su empleador un pliego de reclamos. Recibidos los pedidos, la entidad los remite a SERVIR y este, a su vez, los deriva al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), para que sea esta administración la que elabore un Informe Económico Financiero (en adelante, el Informe) que determine, en última instancia, la procedencia de los reclamos. El contenido de este Informe es vinculante, y si es desconocido o contravenido, el pacto colectivo será nulo; y las autoridades que lo hayan promovido podrán incluso ser sancionadas (falta de carácter disciplinario, según la tercera disposición complementaria final de la norma).
Llama la atención el papel excesivamente protagónico del Informe, puesto que, si bien “la negociación colectiva en la administración pública está condicionada por los procesos presupuestarios”, no debe olvidarse que “el proceso de negociación se debe llevar a cabo bajo reglas que permitan llegar a un acuerdo y que no traben esta posibilidad desde su inicio”, más aún porque “el Estado tiene la obligación de procurar llegar a un acuerdo”[5].
Resulta evidente, pues, que el diseño de negociación colectiva propuesto por el decreto, no satisface las exigencias establecidas por la jurisprudencia del TC. Y es que la presencia del Informe –en buena cuenta, una limitación al poder de negociación colectiva– constituye un verdadero entrampamiento para la consecución de un posible acuerdo entre trabajadores y empleadores.
Si bien es admisible que la negociación colectiva en la administración pública se vea limitada a partir de cuestiones presupuestarias –en materia de salarios, entiéndase–, tales restricciones solo pueden calificarse como constitucionales cuando el país se encuentre atravesando una crisis económica, financiera o cuando existan períodos de austeridad; empero, incluso en estas excepcionales circunstancias, la restricción siempre habrá de ser temporal.
Estas condiciones, al menos actualmente, no aquejan a nuestro país; en consecuencia, no existe sustento fáctico en que se apoye el todopoderoso Informe, el que, por cierto, fija el máximo negociable, y siendo que el documento es elaborado por el propio MEF, puede que esta administración actúe como juez y parte de las negociaciones, hecho que se agudiza con el carácter interpretativo y supletorio del que goza el MEF sobre el contenido de la norma, tal como establece la segunda disposición complementaria final del decreto. De ahí que pueda predicarse que la conformidad de los reclamos con el contenido de este documento no sea sino una desnaturalización del derecho a la negociación colectiva de los trabajadores del sector público, amén de una contravención a lo establecido en el Convenio 98 de la OIT, que desarrolla el principio de negociación libre y voluntaria.
2.2. Aplicación de la norma en los convenios colectivos vigentes
De la situación de los convenios colectivos celebrados antes de la entrada en vigencia de la norma, así como de las negociaciones colectivas que se encuentren en curso se ocupan, respectivamente, la primera y segunda disposición complementaria transitoria del Decreto.
En esencia, ambas disposiciones no hacen más que reafirmar el importante papel que desempeña el Informe en el nuevo modelo de negociación colectiva. En el primer caso, se establece que los convenios ya celebrados serán registrados en el Aplicativo Informático (AIRHSP), siempre que cuenten con disponibilidad presupuestaria (hecho que se determinará únicamente a partir de la emisión de un Informe, a solicitud de la entidad); en el segundo caso, se indica que todas negociaciones colectivas actualmente en trámite, deberán adecuarse a los lineamientos del decreto (es decir, a lo que el Informe contenga).
Que la norma exija una conformidad con el Informe, incluso a los convenios que ya se hayan celebrado, puede significar una contravención al carácter vinculante de los convenios colectivos, carácter que “no otra cosa puede significar que un plus respecto al contenido esencial [de la negociación colectiva], consistente en la eficacia general o erga omnes de los convenios colectivos” (Ojeda Avilés, 1995: 610).
Y es que, por mandatos imperativos, una vez celebrado el convenio, “este tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron” (art. 42, TÚO DS 010-2003-TR), “en el ámbito de lo concertado” (art. 28 Const.). Por ello, que se cuestione tal particularidad y se exija una adecuación irrestricta al contenido del Informe, constituye, antes que un respeto a los principios presupuestarios, una auténtica vulneración al derecho a la libertad sindical, cuyo contenido esencial incluye, precisamente, a la negociación colectiva (Palomeque, 2016).
3. El Decreto de Urgencia 016-2020: una revolución en materia de recursos humanos
De similar protagonismo en la “locura legislativa de nuestro tiempo” es el Decreto de Urgencia 016-2020[6], norma expedida un solo día después que su antecesor en la materia; pero, a diferencia de este decreto, sus modificatorias abordan no la negociación colectiva, sino, de una perspectiva general, pero a la vez puntual, la regulación de los recursos humanos en la administración pública.
3.1. El ingreso a la administración pública: un Huatuco renovado
Como preámbulo de su posterior desarrollo, el decreto resalta, siguiendo lo establecido en el art. 5 de la Ley 28175, y lo establecido por el TC en su memorable sentencia del caso Huatuco Huatuco, que el ingreso a la administración pública se realiza a través de un concurso público de méritos para ocupar una plaza debidamente presupuestada.
Todo el entramado normativo del decreto se subordina a esta línea argumentativa. Así, la pretensión procesal de reposición solo procederá: i) en la entidad que fue parte demandada; ii) en una plaza a tiempo indeterminado, cuando la persona haya ingresado por concurso público; y, cuando se trate de reconocimiento de vínculo laboral, iii) procederá en el régimen laboral vigente en la entidad. En concreto, se trata de un Huatuco renovado.
3.2. Una lectura procesal de los cambios normativos incorporados
En el art. 3.2 de la norma, el legislador –acaso sin advertirlo– ha incorporado un nuevo elemento a configurar para ser beneficiario de tutela cautelar. Y es que ahora, en adición a las tradicionales verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y la adecuación de la medida, el trabajador habrá de demostrar ante el juez laboral, los tres requisitos para la procedencia de las reposiciones laborales.
De no ser posible acreditar estos elementos, el decreto establece que el juez, de oficio o a petición de parte, dispondrá a favor del trabajador una indemnización (art. 3.3), concepto que, por su tratamiento normativo es equiparable a la indemnización por despido arbitrario contemplada en el art. 38 del Decreto Supremo 003-97-TR.
Si bien el nuestro es un sistema procesal mixto, en donde confluyen los principios dispositivo e inquisitivo, que la norma faculte al juzgador a ordenar, a iniciativa propia, un monto indemnizatorio, colisiona de forma directa con el principio dispositivo, según el cual la actividad de las partes procesales se ve dotada de protagonismo: tanto el demandante como el demandado en ningún momento dejan de ser los principales interesados en lo que se resuelva, constituyéndose de esta manera en las impulsadoras naturales del proceso (Ledesma Narváez, 2008).
Al condenar al demandado (entidad) al pago de una suma dineraria, no solo se desconoce sino que se modifica sustancialmente el contenido del petitorio reclamado (reposición laboral). Asimismo, se vulnera el derecho a la defensa y contradicción de la parte demandada, puesto que solo en los procesos en etapa de ejecución se otorgará la posibilidad de que la entidad emplazada emita un pronunciamiento sobre el pago de la indemnización, mientras que en los procesos en curso, este escenario no existe.
La libertad de las partes procesales al momento de plantear su petitorio también ha sido objeto de regulación. En el art. 3.2, num. 2 del decreto, el legislador establece reglas sobre la acumulación procesal: prohíbe reunir la pretensión de reposición con la de indemnización. De ahí que, cuando sea otorgado por el juez, el monto indemnizatorio siempre desconocerá el petitorio del trabajador, a menos que este desista del pedido de reposición y solicite exclusivamente la indemnización. Por ello, este tipo de acumulación será siempre, por orden expresa de la norma, una de tipo alternativo (ver art. 87 del CPC).
3.3. Los regímenes laborales: cierres, ratificaciones (y una derogatoria)
De forma expresa, el decreto prohíbe de forma inmediata el ingreso, contratación o nombramiento de servidores bajo el régimen laboral del decreto legislativo 276. En buena cuenta, el ya clásico régimen laboral de la administración pública ha sido cerrado, al menos por el momento. En contrapartida, se ha reafirmado la vigencia del Decreto Legislativo 1057, que establece la Contratación Administrativa de Servicios (CAS), régimen especial –“compatible con la Constitución y el ordenamiento jurídico”, según dilucidara el TC en su jurisprudencia– que, paradójicamente, estaba destinado a ser uno de naturaleza transitoria.
Con lo dispuesto no solo se desconoce la naturaleza del régimen CAS, sino que también se desacredita la presencia y figura de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR) y de su régimen laboral, establecido mediante Ley 30057, cuya expedición se pensó justamente para eliminar progresivamente el CAS. En definitiva, la norma ha reafirmado, por ahora de forma indeterminada, la vigencia del polémico régimen CAS.
Finalmente, el DU 016-2020 se ha vestido de verdugo y, dando término a una controvertida vida de más de treinta y cinco años, ha derogado la Ley 24041, norma que desde su entrada en vigencia había significado el ingreso masivo de trabajadores a la administración pública, siempre que se hayan acreditado los requisitos temporal (haber laborado por, como mínimo un año) y funcional (haber desempeñado funciones de tipo permanente). No constituyó nunca un régimen laboral autónomo, pero, en la práctica, los trabajadores incorporados judicialmente en virtud de la Ley 24041 constituyeron un importante sector laboral, cuyos derechos eran cada vez más asimilables a los del D. Leg. 276. Guarda concordancia, pues, que cerrado este régimen laboral, aquella norma haya sido derogada por extensión.
IV. Conclusiones
No pocas han sido las reacciones generadas por los decretos comentados. Sobre el DU 014-2020, las críticas han coincidido en denunciar la precaria conformidad de la norma con el texto constitucional. No habrá de sorprender, pues, que el flamante Congreso de la República aproveche la oportunidad para intentar remediar la situación generada, y ganar con ello una necesaria dosis de aceptación por los electores, más aún si se trata de un tema tan delicado como el de la negociación colectiva de los trabajadores del sector público.
A su vez, el DU 020-2020 ha sido objeto de diversos comentarios. Algunos de ellos, partiendo de perspectivas principistas, han denunciado que la norma vulnera una serie de principios constitucionales-laborales, y aun algunos recogidos en instrumentos internacionales. El presente estudio, sin negar estas acusaciones, ha pretendido también analizar desde una óptica procesal, las nuevas regulaciones normativas y las consecuencias que habrán de significar para las partes de un juicio laboral. Asimismo, se ha cuestionado el espaldarazo de que ha sido beneficiario un régimen que, desde su origen, no fue diseñado para extenderse en el tiempo.
Con todo, la situación requiere paciencia para ver si con los próximos reglamentos, el panorama se calma o si la “locura legislativa” se reafirma frente a nosotros.
V. Bibliografía
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella (2008). Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica S.A.
OJEDA AVILÉS, Antonio (1995). Derecho sindical. Madrid: Tecnos.
PALOMEQUE LÓPEZ, M.-Carlos (2011). Derecho del trabajo e Ideología. Madrid: Tecnos.
PALOMEQUE LÓPEZ, M.-Carlos, “La negociación colectiva en el régimen laboral público”. En: LABOREM 19/2016, Sociedad Peruana de Derecho y de la Seguridad Social.
[1] Bachiller en Derecho por la Universidad Señor de Sipán. Asociado en Palomino Guerra & Abogados SCRL. Investigador especializado en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, con estudios de post-grado en dicha materia por la Universidad de Salamanca (España). Miembro de la Comisión de Derecho Laboral de la Sociedad Peruana de Derecho.
[2] Frase recogida de Palomeque López, M. Carlos (2011). Derecho del trabajo e Ideología. Madrid: Tecnos, pág. 51, quien a su vez la adoptó de A. Ruiz de Grijalba (El contrato de trabajo entre la razón y el derecho, 1922).
[3] El contenido referido al arbitraje laboral no será materia de comentarios.
[4] Sentencia recaída en los Expedientes acumulados 003-2013-PI/TC, 004-2013-PI/TC y 0023-2013-PI/TC. De su amplia motivación son pertinentes: “El silencio del artículo 42 acerca de la titularidad del derecho de negociación colectiva por parte de los servidores públicos no puede entenderse en el sentido de que lo excluya” (f.j. 45) o “El reconocimiento a todos los trabajadores de los derechos de sindicación, huelga y negociación que realiza el artículo 28 de la Ley Fundamental también comprende a los trabajadores públicos” (f.j. 46).
[5] Todas las citas pertenecen a la sentencia del TC antes referida, fundamentos 66 y 67.
[6] Los comentarios solo se limitarán a los artículos 2, 3 y 4 del decreto, así como la disposición con la que se derogó la Ley 24041.
