Sumario: 1. Introducción, 2. Fundados y graves elementos de convicción, 3. La variabilidad de los elementos de convicción, 4. Prisión preventiva y cese: unidad dialéctica, 5. Cese y variabilidad, 6. Revisión y cese de oficio de la prisión preventiva, 7. El estándar de la revisión periódica, 8. Cese de la prisión preventiva y contextos de emergencia.
1. Introducción
La importancia del cese de la prisión preventiva, prevista en el art. 283 del CPP, se puso de manifiesto en el contexto de la pandemia de la covid-19. Así, confluyeron dos aspectos de contexto: i) una crisis crónica, expresada en el uso y abuso de la prisión preventiva; y, ii) otra, la crisis de la pandemia. La primera (invisibilizada como problema) fue utilizada como respuesta efectista para «combatir» los delitos; y con ello satisfacer las exigencias de indignación del colectivo social, atizadas por la demagogia punitiva. Pero la pandemia apareció como un detonador para visibilizar la miseria penitenciaria expresada en la sobrepoblación de los penales y la falta de recursos logísticos de todo orden.
Se esperaron respuestas judiciales que optimicen el cese de la prisión preventiva. Sin embargo, se dio lo contrario y para justificar el encierro preventivo, se promovieron prolongaciones, adecuaciones, suspensiones de plazos de prisión preventiva, entre otros. En ese contexto, se desestimaron solicitudes de cese de prisión preventiva, con interpretaciones que deformaron dicha institución (cese de la prisión preventiva) y sus presupuestos.
2. Fundados y graves elementos de convicción
El CPP emplea el término «elemento de convicción», la «sentencia plenaria casatoria» 1-2017 usa el término «sospecha», el art. 8 del Código Procesal Constitucional emplea el término «causa probable»; pero todos esos términos tienen el mismo contenido conceptual. Es de notar que los términos «elementos de convicción» y «sospecha» tienen una connotación subjetiva porque se relacionan con el estado psicológico del intérprete penal. Es preferible el empleo de los términos de datos, información o prueba en sentido general para diferenciarla de la prueba judicial, y con objetividad epistémica susceptible de ser controlable.
Sin embargo, más allá de preferencias terminológicas (elemento de convicción o de sospecha) el problema se encuentra en su predicado, esto es: a) elemento de convicción inicial, elemento de convicción revelador, elemento de convicción suficiente y elemento de convicción grave; o en su caso, b) sospecha inicial, sospecha reveladora, sospecha suficiente, y sospecha grave, fuerte o vehemente.
Y es que los términos «inicial», «revelador», «suficiente» y «grave» están previstos en el CPP como exigencias de una determinada medida o estándar de información para la toma de decisión tanto de fiscales y jueces. Esta escala nominal de estándares, nos aproxima al problema; pero ¿cómo determinar si la información probatoria configura un estándar de sospecha inicial, reveladora, suficiente o grave? Y, en lo que concierne a la prisión preventiva, ¿cómo determinar que se ha configurado un estándar de sospecha grave para requerir y fundar una prisión preventiva?
Los estándares subjetivos de íntima convicción, convencimiento, etc., no son útiles, pues no son susceptibles de control intersubjetivo; entonces, se debe optar por los estándares probatorios objetivos.
La prisión preventiva requiere de elementos de convicción en el estándar de grave, fuerte o vehemente, respecto de: i) la hipótesis de imputación del hecho punible y ii) la hipótesis de peligro procesal.
2.1. Configuración de dos hipótesis
El art. 268 del CPP[1] regula que el juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los presupuestos materiales. Estos «recaudos» están referidos a la información, datos, o fundados y graves elementos de convicción de los tres presupuestos materiales, que configuran dos hipótesis centrales de la prisión preventiva: i) la hipótesis de imputación del hecho punible con pena superior a cuatro años, y ii) la hipótesis de peligro procesal. La primera es presupuesto de la segunda, ya que la hipótesis de peligro procesal constituye la médula de la prisión preventiva.
Sin embargo, una lectura unilateral y asistemática del art. 268 del CPP, interpretó que los fundados y graves elementos de convicción solo están relacionados con el primer presupuesto, ciñéndose al texto de: «que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo» (sic). No obstante, una interpretación integral y sistemática del art. 268 del CPP, exigen también la configuración material de la hipótesis de peligro procesal. Por tanto, es claro que los fundados y graves elementos de convicción son exigencias que configuran las dos hipótesis pilares de la prisión preventiva.
La hipótesis de imputación del hecho punible[2] es el presupuesto para discutir la hipótesis de peligro procesal que configura el núcleo de la prisión preventiva, que solo se configura sobre la base de fundados y graves elementos de convicción. Solo así, se formula una hipótesis probable de imputación de peligro procesal.
3. La variabilidad de los elementos de convicción
La realidad está en movimiento en el tiempo, todo cambia, todo fluye en el devenir. Es necesario asumir está concepción de movimiento perpetuo de la realidad, para tener una comprensión dialéctica del mundo en general y del proceso en particular. Así, los datos de la realidad configuran elementos de juicio que pueden tener relevancia para la hipótesis de imputación o para la hipótesis del peligro. En efecto, los fundados y graves elementos de convicción, vinculados a cualquiera de los presupuestos, pueden variar con el devenir del tiempo en el proceso y con ello también puede variar: la probabilidad de i) la hipótesis de imputación del hecho punible o ii) de la hipótesis de peligro procesal, producidos, bien sea por cambios de la realidad del mundo exterior o cambios producidos al interior del proceso, como consecuencia de la actividad propia de la investigación y aun por el mero transcurso del tiempo.
Por tanto, el movimiento perpetuo del mundo de la realidad y del proceso condiciona la variabilidad como característica principal de la institución de las medidas cautelares; sus efectos, siempre estarán en función del objeto principal del proceso. Esta realidad ha sido recogida normativamente en el artículo 255 del CPP, que su numeral 2, expresa que los autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables, aun de oficio, cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo.
4. Prisión preventiva y cese: unidad dialéctica
La institución del cese de la prisión preventiva está regulada en el art. 283 del CPP; sin embargo, sus alcances operativos han sido muy limitados; pues no se alcanza a comprender la relación dialéctica que tiene con los presupuestos de la prisión preventiva previstos en el art 268 del CPP. Esta comprensión de unidad dialéctica de ambos supuestos normativos optimizará su operatividad, así:
- Los fundados y graves elementos de convicción que configuran: i) la hipótesis de imputación del hecho punible y ii) la hipótesis de peligro procesal, como presupuestos que habilitan la prisión preventiva.
- Los nuevos elementos de convicción que enervan o varían la: i) hipótesis de imputación del hecho punible o ii) la hipótesis de imputación del peligro procesal.
Esa unidad y lucha de aspectos contrarios explican la dinámica de la prisión preventiva y su cese; previstos en el i) art. 268 del CPP y ii) el art. 283 del CPP, ambas bases normativas contrapuestas y en tensión. La faz positiva del mandato de prisión preventiva se configura con la realización de los presupuestos materiales de la prisión preventiva, prevista en el art. 268 del CPP; en tanto, que la faz negativa de la prisión preventiva se configura con la realización de uno de los supuestos previstos en el art. 283 del CPP, que tiene como consecuencia el cese de la prisión preventiva. Su comprensión del primero con el segundo, en unidad y contradicción, es fundamental para su operatividad con datos de la realidad.
El art 283 del CPP, configura el aspecto contrario de los presupuestos materiales del art. 268 del CPP, en ese orden, el cese de prisión preventiva puede fundamentarse en el enervamiento de: i) los fundados y graves elementos de convicción de la comisión de un delito con pena superior a cuatro años, o en ii) los fundados y graves elementos de convicción de la hipótesis de peligro procesal. Pero además regula como criterios de cese de la prisión preventiva iii) el devenir de la falta de proporcionalidad de la medida, y iv) el plazo razonable.
Pero ha sido mala práctica circunscribir el debate del cese de la prisión preventiva solo al supuesto de enervamiento de los fundados y graves elementos de convicción de la comisión del hecho punible y su atribución.
5. Cese y variabilidad
El cese de la prisión preventiva, es una institución vinculada directamente con la característica de variabilidad de esta medida coercitiva. En efecto, está directamente a la variación de alguno de los criterios que concurrieron para que se dicte prisión preventiva; así, el artículo 283.3 del CPP, establece que la cesación de la medida procede cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Así, el fumus comissi delicti, pudo haber sido enervado con información producida con nuevos actos de investigación y con ello se debilita la probabilidad de un futuro juicio de fundabilidad positivo. Pero también pueden concurrir nuevos elementos de convicción que determinen el enervamiento del periculum in mora, y si el peligro procesal disminuye no tiene objeto mantener la drástica medida de la prisión preventiva.
Además de los presupuestos materiales se debe evaluar la proporcionalidad de la medida. En un primer momento, al dictarse la prisión preventiva pudo ser proporcional, pero la variación de alguna situación puede dar lugar a que la prisión preventiva ya no sea proporcional. Por ejemplo, una enfermedad sobreviniente que puede ser condicionante de la muerte del preso preventivo, la sobrepoblación penitenciaria, el tiempo transcurrido, etc.
Situaciones excepcionales como la pandemia de la COVID-19 y la crisis carcelaria por sobrepoblación penitenciaria, ponen en riesgo concreto la vida de los presos preventivos. En ese contexto, la prisión preventiva se convierte en una medida desproporcional. En efecto, la muerte del procesado que sufre prisión preventiva, no cumple el fin de garantizar la tutela jurisdiccional efectiva, todo lo contrario, con la muerte del preso preventivo se extingue la acción penal y con ello se instaura la imposibilidad de la efectiva tutela judicial. Cuando la prisión preventiva ha devenido en desproporcional debe disponerse su cese. Lo mismo sucede con el transcurso en exceso del tiempo de prisión preventiva, pues incide directamente en la afectación de la presunción de inocencia, que deviene en el sufrimiento anticipado de la pena.
5.1. El procedimiento
El procedimiento para el cese de la prisión preventiva, de oficio o a petición de parte, se encuentra previsto en el art. 274.2 del CPP, por remisión expresa del art. 283. 2 del CPP, que señala que el Juez de la Investigación Preparatoria decidirá siguiendo el trámite previsto en el artículo 274.2. Es de destacar su regulación de este procedimiento, pues en el contexto de la pandemia se pretextó su inexistencia.
El art. 274.2 del CPP precisa que el juez de la investigación preparatoria se pronunciará, previa realización de una audiencia, dentro del tercer día de presentado el requerimiento. Esta se llevará a cabo con la asistencia del fiscal, del imputado y su defensor. Una vez escuchados los asistentes y a la vista de los autos, decidirá en ese mismo acto o dentro de las 72 horas siguientes, bajo responsabilidad.
No existe necesidad de realizar interpretaciones extensivas o integraciones analógicas, es suficiente una interpretación sistemática. Este es el procedimiento que se tiene aplicar para la revisión periódica de la prisión preventiva conforme al imperativo de los estándares desarrollados por la Corte Interamericana
6. Revisión y cese de oficio de la prisión preventiva
El cese de oficio de la prisión preventiva está regulado expresamente en el art. 2 del CPP, que señala la característica de variabilidad de esta medida y destaca que los autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables, aun de oficio, cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo. Con la regulación actual del CPP y sin necesidad de realizar interpretaciones extensivas o analógicas, regula el cese de oficio y el procedimiento. Su base normativa es expresa:
a) Artículo 255.2 Legitimación y variabilidad. Los autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables, aun de oficio, cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo.
b) Artículo 283.3 Cesación de la prisión preventiva. La cesación de la medida procederá cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Para la determinación de la medida sustitutiva, el Juez tendrá en consideración, adicional, i) las características personales del imputado, ii) el tiempo transcurrido desde la privación de libertad y iii) el estado de la causa.
c) Artículo 283.2 Cesación de la prisión preventiva. El Juez de la Investigación Preparatoria decidirá siguiendo el trámite previsto en el artículo 274°.
d) Artículo 274.2 del CPP El juez de la investigación preparatoria se pronunciará previa realización de una audiencia, dentro del tercer día de presentado el requerimiento. Esta se llevará a cabo con la asistencia del Ministerio Público, del imputado y su defensor. Una vez escuchados los asistentes y a la vista de los autos, decidirá en ese mismo acto o dentro de las setenta y dos horas siguientes, bajo responsabilidad.
El problema no es la ausencia de base normativa, sino la falta de voluntad judicial para cumplir con este poder. Las justificaciones son pueriles pues se pretexta que: i) la durante la investigación preparatoria los jueces no tienen en su poder el expediente judicial y, por tanto, no tendrían conocimiento de la variación de la medida, o ii) que recién los jueces asumen la dirección del proceso en la etapa intermedia o iii) que por el principio acusatorio cualquier decisión del juez debe ser a solicitud de parte, etc.
El cese de oficio de la prisión preventiva como poder de los jueces corresponde a su rol de garante de la libertad, pero si no fue aplicado aún en el contexto crítico como la pandemia, entonces, resulta iluso pensar que a futuro puede materializarse la práctica del control periódico de la prisión preventiva. Como señala el maestro San Martín Castro: «poder que no se ejerce, poder que se pierde». La alternativa más viable para imponer la práctica de revisión periódica de la prisión preventiva -y si corresponde, su cese- es con una expresa regulación legislativa que imponga el deber de revisión periódica de la prisión preventiva, bajo responsabilidad.
7. El estándar de la revisión periódica
El cese de la prisión preventiva se encuentra directamente vinculado con la institución de la revisión periódica de la prisión preventiva y esta tiene base convencional, desarrollada en la jurisprudencia de la Corte Interamericana; así:
i. Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, Miembros y Activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de mayo de 2014. El fundamento relevante es el siguiente:
«c) Está sujeta a revisión periódica: La Corte ha puesto de relieve que no debe prolongarse cuando no subsistan las razones que motivaron su adopción. También ha observado que son las autoridades nacionales las encargadas de valorar la pertinencia o no del mantenimiento de las medidas cautelares que emiten conforme a su propio ordenamiento. Al realizar esta tarea, las autoridades nacionales deben ofrecer los fundamentos suficientes que permitan conocer los motivos por los cuales se mantiene la restricción de la libertad, la cual, para que no se erija en una privación de libertad arbitraria, de acuerdo con el artículo 7.3 de la Convención Americana, debe estar fundada en la necesidad de asegurar que el detenido no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. La Corte resalta, además, que el juez no tiene que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que una persona detenida recupere su libertad, sino que debe valorar periódicamente si se mantienen las causas de la medida y la necesidad y la proporcionalidad de ésta, así como si el plazo de la detención ha sobrepasado los límites que imponen la ley y la razón. En cualquier momento en que aparezca que la prisión preventiva no satisface estas condiciones, deberá decretarse la libertad, sin perjuicio de que el proceso respectivo continúe».
ii. Corte Argüelles y otros vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Fundamento relevante:
«121. Cabe señalar ahora que una detención o prisión preventiva debe estar sometida a revisión periódica, de tal forma que no se prolongue cuando no subsistan las razones que motivaron su adopción. En este orden de ideas, el juez no tiene que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que una persona detenida recupere su libertad, sino que debe valorar periódicamente si las causas, necesidad y proporcionalidad de la medida se mantienen, y si el plazo de la detención ha sobrepasado los límites que imponen la ley y la razón. En cualquier momento en que aparezca que la prisión preventiva no satisface estas condiciones, deberá decretarse la libertad, sin perjuicio de que el proceso respectivo continúe».
iii. Caso Rosadio Villavicencio vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2019. El fundamento relevante:
«210. Ha sido criterio de este Tribunal que una detención o prisión preventiva debe estar sometida a revisión periódica, de tal forma que no se prolongue cuando no subsistan las razones que motivaron su adopción. En este orden de ideas, el juez no tiene que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que una persona detenida recupere su libertad, sino que debe valorar periódicamente si las causas, necesidad y proporcionalidad de la medida se mantienen, y si el plazo de la detención ha sobrepasado los límites que imponen la ley y la razón. En cualquier momento en que aparezca que la prisión preventiva no satisface estas condiciones, deberá decretarse la libertad, sin perjuicio de que el proceso respectivo continúe».
En el mismo sentido se tiene el caso Jenkins vs. Argentina. Excepciones preliminares. Conforme se aprecia el estándar de la revisión periódica de la prisión preventiva está ampliamente desarrollada por la Corte Interamericana; empero, es improbable que se instaure esta buena práctica, respetuosa de la Convención, pues el paradigma burocrático de «justicia de horario de oficina» está impregnado en la formación de los jueces.
Si la omisión de la revisión de la prisión preventiva nunca fue un riesgo para el trabajo judicial, y es cómodo burocráticamente, entonces no tiene sentido adicionar más trabajo y un eventual riesgo laboral. Esta es razón suficiente para una modificación legislativa que imponga al juez de investigación preparatoria el deber de revisión periódica de la prisión preventiva.
8. Cese de la prisión preventiva y contextos de emergencia
La importancia operativa de la institución del cese de prisión preventiva es central en un proceso penal, pero dado el estado de cosas inconstitucionales del sistema penitenciario es definitorio de cara a una política judicial de despoblamiento penitenciario. No se trata de ser coyunturales. La crisis desatada por la pandemia puso en tensión el derecho a la vida como soporte de los otros derechos fundamentales y la tutela jurisdiccional efectiva.
La inacción de los jueces determinó que el Poder Ejecutivo, frente a una eventual responsabilidad internacional, emita el Decreto Legislativo 1513. Este cuerpo legal de emergencia, en su artículo 1, establece como criterio de interpretación de los dispositivos legales la vida y la integridad de los presos y la eficacia de la tutela jurisdiccional. Ello no significa un posicionamiento por el principialismo, sino que las reglas sean interpretadas pro vida, dentro de sus límites semánticos.
Se dispuso el cese legal de los delitos calificados de mínima lesividad, por voluntad del legislador. Se exceptuaron los delitos de mediana y máxima lesividad, nuevamente. La lista de los delitos exceptuados, son considerados: i) como consumados y ii) con la imputación en calidad de autor; por tanto, no abarca a los delitos en grado de tentativa o con nivel de intervención delictiva distinta a la de autoría. No se fuerza la interpretación, sino que la interpretación es restrictiva, conforme ordena el art 139.9 de la Constitución Política. Pero no se trata solo de una interpretación restrictiva, pues el CP regula las fórmulas ampliatorias del tipo, que configuran un menor contenido de injusto o culpabilidad disminuida. Claro está que puede configurar delitos de mínima lesividad y es que la lesividad del bien jurídico-penal se evalúa siempre ex post, nunca ex ante; esto es verificando ciertamente la magnitud de la lesión que se cause. En ese contexto se presenta el problema del iter criminis y de la intervención delictiva.
La importancia que tiene esta interpretación es que se proyecta para todos los supuestos de mínima lesividad formal y material, respecto de los cuales se deberá aplicar otras medidas coercitivas como la vigilancia electrónica. Esto condicionará que la arena de contienda sea las adecuadas calificaciones jurídicas, en el contexto de dos tensiones: i) Ministerio Público, buscando calificaciones que correspondan a los de mediana o grave lesividad; ii) defensa controlando una adecuada calificación conforma a las características de los hechos.
Lo mismo pasa con los supuestos para la revisión obligatoria de la prisión preventiva, como enfermedades sobrevinientes que incidan en la falta de proporción de la medida, el transcurso excesivo de los plazos de prisión preventiva, etc.
La aplicación del cese legal y revisión de la prisión preventiva aun regulada en forma tan específica por el Decreto Legislativo 1513, fue muy ritualista, nunca se comprendió que se trató de un Derecho Procesal de Emergencia, de aplicación urgente. Sin embargo, se impuso el ritual del procedimentalismo y el burocratismo oficinesco. En realidad, se trata de un paradigma enraizado en la práctica judicial. El reto está en romper paradigmas y críticamente asumir un paradigma constitucional del proceso penal.
[1] Artículo 268°. Presupuestos materiales
El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)
[2] Así, deben existir fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo, cuya sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad.
