La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante la Casación 977-2016, Cusco, de fecha 20 de abril de 2017, en el seno de un proceso de exacción ilegal contra el alcalde Acurio Tito y dos funcionarios de la Municipalidad Distrital de San Sebastián, consideró que para que se produzca este delito, en la modalidad de «hacer pagar», el agente debe obrar con engaño. A continuación, les contamos el caso, sin perjuicio de adjuntar, al final de la nota, el link para que puedan descargar la sentencia casatoria.
El caso: tres funcionarios se «suben» el sueldo
Conforme al Informe Especial N° 148-2012-CG/ORCUEE de la Contraloría General de la República, el alcalde de la Municipalidad Distrital de San Sebastián, Jorge Isaac Acurio Tito, Miguel Edmundo Revilla Fernández, Gerente de Planeamiento y Presupuesto, y José Rosendo Calderón Pacohuanca, Gerente Municipal, incrementaron sueldos de los niveles F1-Jefes, F2-Gerentes, F3-Gerente Municipal y F4-Alcalde, acto por el cual se beneficiaron econòmicamente.
Dichos aumentos vulneraron el Decreto Supremo N° 025-2007-PCM, de 21 de marzo de 2007, que determinaba los ingresos por todo concepto de los Alcaldes provinciales y Distritales y la ley N°29142 de Presupuesto del Sector Público para el año Fiscal del 2008.
El tema en cuestión fue determinar si la conducta es subsumilbe en lo establecido en el artículo 383 del Código Penal:
Artículo 383.- Cobro indebido
El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Los verbos rectores de este delito saltan a la vista: exigir, hacer pagar o hacer entregar. El quid del asunto era verificar si «subirse» los sueldos encajaban en la expresión «hacer pagar», en este caso un emolumento mayor del que se percibía.
La acción típica. Comprende tres conductas específicas: (i) exigir, (ii) hacer pagar, y (iii) hacer entregar —existe una clara distinción entre cada una de ellas: así, Ramos MEJÍA, Enrique: El delito de concusión, Depalma, Buenos Aires, 1963, página 64—. El objeto de la acción es, entre otros, los emolumentos, (no incorporados, por cierto, en la legislación argentina, base de la peruana), en tanto no debidos (elemento normativo).
Como se trata de conductas alternativas, en el presente caso la única que, en principio, sería aplicable es la de hacer pagar, que consiste en dar en pago dinero con poder cancelatorio [CREUS, Carlos: Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, página 304]. A diferencia de la “exigencia” —en cuanto demanda imperiosa (reclamo, pedido o demanda imperativa o forzosa), es decir, con violencia psicológica—, este supuesto —al igual que el de “hacer entregar”— descarta uso de la referida violencia psicológica e importa la utilización de medios fraudulentos, mentidos, engañosos, que captan la voluntad del sujeto pasivo: determinación mediante error, el sujeto activo oculta la arbitrariedad de su demanda [DONNA, Edgardo Alberto: Delitos contra la Administración Pública, Rubinzal Culzoni. Buenos Aires, 2008, páginas 395-396].
Casación: conducta atípica
Al amparo, pues, de estas citas doctrinales, la Corte Suprema se preguntó si había mediado engaño en la conducta de los procesados. Así, consideró que «Al haberse realizado informes técnicos, Acuerdos del Concejo Municipal y Resoluciones de Alcaldía —en cumplimiento de la Ley Orgánica de Municipalidades— a mérito de lo cual se concretó el aumento cuestionado no es posible sostener que medió engaño en esos informes y Decisiones, no se afirmó, en su emisión, hechos falsos ni se disimuló o desfiguro los verdaderos. Su base jurídica era errónea pero no los procedimientos de formulación de los actos administrativos cuestionados.»
Asimismo, la Corte se apoyó en el Recurso de Nulidad 861-2001-Cusco, de fecha 23 de enero de 2002, en el que se negó la existencia del delito de exacción ilegal «cuando media Acuerdo Municipal para un aumento de diversos rubros que integran las remuneraciones, lo que importa que no se obligó o mejor dicho no se engañó a los funcionarios públicos competentes para hacerse dar este aumento». En suma, según este criterio, nos encontramos frente a una infracción administrativa que incide en el Derecho presupuestal, antes que frente a un delito.
¿Peculado?
Hay quienes han sostenido que la conducta que analizamos debía tipificarse como un delito de peculado. Así, por ejemplo, el magistrado Ramiro Salinas Siccha, quien en su fan page dijo:
Una reciente casación que casa la sentencia de la Sala Penal de Apelaciones del Cusco que condenó por el delito de exacción ilegal a los acusados. Dos cuestiones podemos poner en evidencia: primero, que los hechos objeto de acusación evidentemente no configuran el delito de exacción. Más bien, como ya hay precedentes jurisprudenciales, tal como aparecen acreditados los hechos, estos podrían configurar un peculado. Sin embargo, como siempre afirmo, una errada tipificación genera que un hecho ilícito y en perjuicio del Estado mismo quede al final, sin sanción. He ahí la importancia de saber tipificar los hechos.
En segundo término, algunos fiscales y jueces siguen afirmando que en un delito especial como lo es el de exacción ilegal, existe complicidad primaria y secundaria, cuando actualmente se viene imponiendo la teoría de infracción de deber para determinar quién es autor y quién es cómplice en un delito especial. Según esta teoría, solo podemos hablar de autoría y complicidad única.
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
CASACIÓN N° 977-2016, CUSCO
Delito de exacción Ilegal
Sumilla: El Tribunal Superior consideró delito de exacción ilegal lo que constituye una infracción administrativa que incide en el Derecho Presupuestal, interpretó indebidamente el artículo de exacción ilegal del Código Penal. La conducta declarada probada si bien es ilícita -injusto administrativo- no es delictiva. Siendo así, debe ampararse el recurso de casación por el motivo invocado y, actuando como instancia corresponde dictar la respectiva sentencia absolutoria. Esta conclusión torna innecesario examinar el título de intervención delictiva: si la conducta no es penalmente relevante no puede afirmarse supuestos de autoría o complicidad.
-SENTENCIA DE CASACIÓN-
Lima, veinte de abril de dos mil diecisiete.
VISTOS; en audiencia pública: los recursos de casación por vulneración de precepto material interpuestos por los encausados Miguel Edmundo Revilla Fernández, Jorge Isaac Acurio Tito y José Rosendo Calderón Pacohuanca contra la sentencia de vista de fojas ochocientos trece, de veintisiete de julio de dos mil dieciséis, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas quinientos dos, de dos le febrero de dos mil dieciséis, condenó al segundo como autor y a los restantes como cómplices primarios del delito de exacción ilegal en agravio de la Municipalidad Distrital de San Sebastián a tres años de pena privativa de libertad para el segundo, tres años y seis meses de pena privativa de libertad para el tercero y un año de pena privativa de libertad para el primero, cuya ejecución se suspende condicionalmente por el plazo de dos años -salvo un año para Revilla Fernández-, así como al pago de cincuenta mil soles por concepto de reparación civil; con lo demás que al respecto contiene.
Interviene como ponente el señor San Martín Castro.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco emitió la sentencia de vista de fojas ochocientos trece, de veintisiete de julio de dos mil dieciséis, que confirmó en un extremo y revocó en otro la sentencia de primera instancia de fojas quinientos dos, de dos de febrero de dos mil dieciséis, y, en consecuencia, condenó a Jorge Isaac Acurio Tito como autor y a Miguel Edmundo Revilla Fernández y José Rosendo Calderón Pacohuanca como cómplices primarios del delito de exacción ilegal en agravio de la Municipalidad Distrital de San Sebastián.
Contra esta sentencia de vista interpusieron recurso de casación los citados encausados.
SEGUNDO. Que, según los cargos objeto de procesamiento, acusación, juicio y sentencia, el encausado Acurio Tito en su condición de Alcalde de la Municipalidad Distrital de San Sebastián utilizó el “Pliego de Reclamos del año dos mil ocho” presentado por el sindicato de trabajadores de la indicada Municipalidad para obtener el incremento ilegal de sus remuneraciones, de los Gerentes y de los Jefes de Área, así como de las dietas de los Regidores. Con este propósito configuró un procedimiento con varios pasos y se concertó con los funcionarios beneficiados (Regidores, Gerentes, Gerente Municipal y Jefes de Áreas).
Es así que por Resolución de Alcaldía número 637-A-2007-MDSS.SG, de fecha diecisiete de diciembre de dos mil siete, designó a los integrantes de la Comisión Paritaria del periodo dos mil ocho, integrada, entre otros, por sus coimputados Miguel Edmundo Revilla Fernández, Gerente de Planeamiento y Presupuesto, y José Rosendo Calderón Pacohuanca, Gerente Municipal. La Comisión quedó instalada el diecinueve de diciembre de dos mil siete. El veintiséis de diciembre de ese mismo año culminó el proceso de negociación, de suerte que se emitió el Informe número doscientos dieciocho – dos mil siete, que concluyó que existía crédito presupuestario suficiente para aumentar las remuneraciones solicitadas. En tal virtud, propuso el incremento de los niveles remunerativos, que dio lugar, previo Informe favorable de la Comisión Técnica Mixta número cero cero uno – dos mil siete, de veintisiete de diciembre de dos mil siete, a la emisión de la Ordenanza Municipal número 041-2007-CM-MDSS/C, a pesar que la Ley de Presupuesto lo prohibía. El imputado Acurio Tito consintió lo acordado por el Concejo Municipal, y emitió la Resolución de Alcaldía número 685-A-MDSS-SG, de treinta y uno de diciembre de dos mil siete, que aprobó el pliego de reclamos para el ejercicio dos mil ocho.
Una vez fijado el sueldo del Alcalde y altos Funcionarios ediles, los regidores en sesión ordinaria de diez de enero de dos mil ocho, solicitaron se fije sus dietas, para lo cual contó con el Informe favorable número cero cero uno-dos mil ocho- JVIDSS/GPP, de siete de enero de dos mil ocho, emitido por la Gerencia de saneamiento y Presupuesto. Los Regidores por mayoría, abusando de su cargo y eludiendo su labor de fiscalización, emitieron el Acuerdo de Concejo Municipal número cero cero cinco-dos mil ocho-CM-MDSS, por el que dejaron sin efecto el Acuerdo Municipal número cero cuarenta y cuatro-dos mil siete-CM-MDSS, de seis de abril de dos mil siete; declararon la aplicación y vigencia del Acuerdo de Concejo Municipal número cero cero seis-dos mil ocho-CM-MDSS, de veintiséis de enero de dos mil ocho; y, fijaron como dictas para los regidores la suma de tres mil novecientos soles mensuales, con vulneración del artículo 5 de la Ley número 29142, de Presupuesto del Sector Publico para el año fiscal dos mil ocho, que estipulaba la prohibición de reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones y dietas.
TERCERO. Que, a raíz de estos hechos, la Contraloría General de la República emitió el Informe Especial número ciento cuarenta y ocho-dos mil doce-CG/ORCUEE, que concluyó que Jorge Isaac Acurio Tito, Alcalde, Miguel Edmundo Revilla Fernández, Gerente de Planeamiento y Presupuesto, y José Rosendo Calderón Pacohuanca, Gerente Municipal, incrementaron sus sueldos a partir del Convenio Colectivo de dos mil ocho para los funcionarios de los niveles Fl-Jefes, F2 – Gerentes, F3 – Gerente Municipal y F4 — Alcalde, y generaron un perjuicio económico a la Municipalidad agraviada, en el periodo dos mil ocho al dos mil diez, que ascendió a la suma de quinientos siete mil setecientos sesenta y seis soles. Respecto al incremento de las remuneraciones al Alcalde y de las dietas a los Regidores otorgados durante el período de dos mil ocho al dos mil diez, detectó un perjuicio de setecientos noventa y dos mil setecientos ochenta y tres soles. Del mismo modo, en los años dos mil nueve y dos mil diez se incrementó la remuneración a los funcionarios Fl, F2 y F3 que asciende a la suma de treinta y un mil novecientos soles. Todos esos montos hacen un total de un millón trescientos treinta y un mil novecientos cuarenta y nueve soles.
[Continúa …]
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