Breve historia de «la 728», una escultura fujimorista del derecho laboral

Sumario: 1. Las concepciones prefujimoristas de la estabilidad laboral, 2. El inicio del fujimorismo y de su profunda reforma laboral, 3. El Decreto Legislativo 728, producto bandera del fujimorismo en el ámbito normativo laboral, 4. La Constitución Política de 1993 y los avatares de “la 728” hasta la actualidad, 5. Referencias bibliográficas.

1. Las concepciones prefujimoristas de la estabilidad laboral

Cuando llega al poder el Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas el 3 de octubre de 1968, el Perú seguía padeciendo, a nivel social, las graves injusticias que el sistema de haciendas le había significado por casi siglo y medio desde su independencia.

Aunque ya desde 1962 se había intentado, sin el éxito esperado, la abolición de los sistemas tradicionales de propiedad de la tierra, fue recién con la llegada del general Juan Velasco Alvarado que las políticas progresistas encontraron una eficacia palpable.

En estas, la reforma de la empresa capitalista y el empoderamiento de los trabajadores –fundamentalmente los campesinos– se configuraron como objetivos de primer orden[1]. Así se constata, por ejemplo, en el mensaje a la Nación que pronunciara el entonces presidente el 28 de julio de 1971:

Las diversas leyes que crean comunidades laborales constituyen, en su conjunto, la reforma de la empresa capitalista tradicional. Su marco de referencia es, por tanto, el sistema de producción existente en el país, es decir, la totalidad de empresas económicas. En este campo las reformas revolucionarias tienden a modificar de manera sustantiva las relaciones tradicionales de propiedad y producción. Al par que considera medidas promocionales en cuanto tales, la legislación revolucionaria garantiza el acceso gradual pero seguro de todos los trabajadores a las utilidades, la dirección y la propiedad de las empresas. En esta forma impulsamos el desarrollo económico del país y, al mismo tiempo, reformamos la empresa capitalista tradicional de acuerdo a los principios y a los postulados de la Revolución (…). (SINAMOS, 1972, pp. 115-116)

(…) Cuando la comunidad laboral posea la mitad de las acciones de la empresa, los trabajadores habrán tenido una larga etapa de entrenamiento en un nuevo tipo de relación que ya no podrá ser definido en los términos obrero-patronales característicos de la tradicional empresa capitalista en la cual el trabajador era un simple asalariado sin acceso a la dirección ni a la propiedad de las empresas. Es enteramente válido suponer que en una situación así se podrán alcanzar condiciones de creciente armonía laboral que habrán de traducirse en un mayor rendimiento de las empresas y, por tanto, en un más alto nivel de productividad del trabajo. (SINAMOS, 1972, pp. 117-118)

Desde noviembre de 1970, con el pionero Decreto Ley 18471[2], el régimen ya había sentado las bases lógicas para la consolidación ideológica del derecho laboral peruano. La línea de pensamiento podía resumirse en que “la estabilidad del trabajador consciente de sus obligaciones y derechos propende al incremento de la productividad”[3]. Se consideraba, como postulado fundamental, que, a más estabilidad reconocida al trabajador en su puesto, más productivo resultaba aquel en este. Por tanto, los esfuerzos debían enfocarse, en primer lugar, en regular normativamente el derecho a la estabilidad laboral a favor de los trabajadores.

Por denunciados problemas en su correcta interpretación y aplicación, el Decreto Ley 18471 sería derogado en mayo de 1978. Para entonces, el régimen velasquista ya contaba tres años desde su salida del poder, aunque los militares seguían al mando del país. La norma reemplazante, el Decreto Ley 22126, vigente desde marzo del referido año, fue moldeada, según sugiere un documento de trabajo del VII Congreso Nacional Ordinario de la Congregación General de Trabajadores del Perú (CGTP) de 1983, por una “intensa y prolongada presión empresarial” a que el Gobierno de Francisco Morales Bermúdez, cedió:

Los empresarios sostenían que la estabilidad era negativa porque garantizaba la permanencia de los malos trabajadores y beneficiaba únicamente a los privilegiados que tenían un empleo, y reclamaban la supresión de la estabilidad del trabajador, reemplazándola por la estabilidad de los puestos de trabajo, lo que les permitiría una mayor flexibilidad para el despido. (CGTP, 1983, p. 2)

Con la entrada en vigencia del Decreto Ley 22126, el derecho a la estabilidad laboral pasaría a adquirirse recién a partir de los tres años continuos de servicios, y ya no solo a partir de la superación del período de prueba –que en el ordenamiento jurídico peruano ya era de tres meses–, como establecía su antecedente legislativo. Recuerda autorizada doctrina nacional que, en este contexto, “[s]e retornó, sin duda, durante aquel lapso –un verdadero “hinterland” entre el período de prueba y la adquisición de la estabilidad laboral– al despido libre o ad nutum, carente de causa justificada (…).” (Blancas, 2013, p. 131). El reconocimiento de la estabilidad laboral había perdido considerable terreno.

Pero en 1979, con la entrada en vigencia de un nuevo texto constitucional aprobado por la Asamblea Constituyente instalada un año antes, el legislador peruano elevaría finalmente a rango constitucional el derecho que, hasta entonces, había sido objeto de ambivalentes regulaciones. De inmediato, el mérito del artículo 48 de la nueva Constitución Política –que estableció autónomamente el contenido esencial del derecho a la estabilidad laboral– encontró cierta incompatibilidad con las disposiciones del Decreto Ley 22126. En efecto, mientras esta norma establecía la adquisición de la estabilidad laboral luego de satisfacer una serie de requisitos de orden temporal, el texto constitucional la desarrollaba de forma tal que se adquiría desde el inicio de la relación laboral, de forma absoluta e incondicionada.

Al final, la disposición constitucional habría de prevalecer en la contienda, aunque no sin la presencia de largos y candentes debates políticos y doctrinarios. El Decreto Ley 22126 daría paso, en mayo de 1986 –durante el primer gobierno aprista de Alan García Pérez–, a la Ley 24514, bajo cuyo mérito, entre otros aspectos, el derecho a la estabilidad laboral pasaba a adquirirse con la sola superación del período de prueba, luego del cual solo procedía el despido con verificación de causa justa. Con ello, la vigencia del derecho a la estabilidad laboral había sido una vez más restaurada.

2. El inicio del fujimorismo y de su profunda reforma laboral

De acuerdo a cifras estadísticas del Banco Central de Reserva del Perú y del Ministerio de Economía y Finanzas de este país,

el producto per cápita, que venía creciendo de manera sostenida desde 1950, gracias a una política de apertura económica y estabilidad fiscal, empezó un proceso de caída libre a partir de la década de 1970, cuando la nueva estrategia de desarrollo, basada en la estatización de la economía y la industrialización por sustitución de importaciones, no pudo seguir ocultando sus efectos y estalló en inflación y pérdida de reservas. (De Althaus, 2009, p. 10)

Treinta años fueron los que, de acuerdo al citado investigador, perdió el país debido al régimen velasquista y todo su continuismo presente en los años ochenta: “Velasco logró efectivamente romperle el espinazo a la ‘oligarquía’, pero con ello decapitó el proceso de acumulación de capital. Por eso, dicho proceso se convirtió en una prioridad vital a partir de la década de 1990” (De Althaus, 2009, p. 15).

En efecto, desde su llegada al poder en julio de 1990, el gobierno presidencial del Ing. Alberto Fujimori pondría en marcha, en consonancia con los postulados del denominado Consenso de Washington, una serie de políticas cambiarias, monetarias, fiscales y salariales opuestas a las que, hasta entonces, la historia reciente del país había conocido, y que, según los especialistas, habían causado la crisis generalizada.

Se trataba, en una palabra, de revertir, a prácticamente cualquier costo, las consecuencias que en todos los niveles los gobiernos pasados habían generado[4] en perjuicio de la Nación. “El signo de este proceso estuvo regido por la mejoría de las condiciones de desarrollo empresarial, al cual se atribuye el eje del crecimiento nacional, suponiendo que dicha mejoría traería consigo la mejora cuantitativa y cualitativa del empleo”. (Tostes y Villavicencio, 2012, p. 365).

Todas estas modificaciones sustanciales habrían de repercutir, naturalmente, y sin mayor demora, en el ámbito de las políticas laborales. Y es que la actividad a nivel de política económica y social “tiene especial relevancia para la aplicación de una política de relaciones laborales, ya que depende si la balanza se inclina preponderantemente hacia el poder económico, al social o al equilibrio de los actores”. (Guglielmetti, 2005, p. 386).

En este panorama, la elección del régimen fujimorista quedaría a la luz a partir de los méritos de la gestión del entonces Ministro de Economía y Finanzas, Carlos Boloña Behr, a quien se le ha atribuido el inicio formal de la llamada “revolución capitalista”[5] en el país. La doctrina nacional sostiene, al respecto, lo siguiente:

El gobierno de Fujimori, con Carlos Boloña a la cabeza del Ministerio de Economía y Finanzas, emprendió una nueva gran ofensiva por establecer y estabilizar el nuevo modelo económico: acelerando las condiciones para la privatización de las empresas del estado, adquiriendo compromisos con la comunidad internacional para el pago de la deuda externa y transformando radicalmente las relaciones entre el capital y el trabajo, mediante la reforma sustantiva del régimen laboral, hecho que se expresó paradigmáticamente en la anulación de la llamada estabilidad laboral. (Pedraglio, 2015, p. 99)

La reforma laboral emprendida habría de cobijar un indomable “espíritu omnicomprensivo”, abarcando, como afirman Tostes y Villavicencio (2012), el fenómeno laboral en su integridad, esto es, el proceso de contratación laboral (ingreso), la salida de la relación de trabajo, las propias condiciones de esta, la administración del trabajo y la tutela colectiva. Todo encontraba en la progresiva eliminación de la estabilidad laboral, su fundamento habilitante. De ahí que el reconocimiento de este derecho, nada menos que en el texto constitucional todavía vigente en aquel entonces, la Constitución Política de 1979, resultare un considerable impedimento para la efectividad real de la reforma. Era necesario cambiar, primero por la vía legal; y, de ser posible, por la propia vía constitucional, esta situación.

En la primera legislatura del gobierno fujimorista, ocurrida en julio de 1991, el Congreso de la República concedió al Poder Ejecutivo, a su petición, facultades legislativas para normar asuntos de diversas materias, entre ellas, los laborales. De entre los 119 decretos legislativos emitidos en total, importa resaltar el mérito, para los fines perseguidos en esta investigación, del polémico y revolucionario Decreto Legislativo 728, la denominada “Ley de Fomento del Empleo” (LFE); y considerada por especialistas como la “expresión emblemática [de la] transformación total del modelo de regulación de las relaciones laborales”. (Tostes y Villavicencio, 2012, p. 362)

Con este cuerpo normativo se establecieron, entre otras medidas, como resume Blancas (2013), la restricción del sentido del concepto de despido; la habilitación para ampliar el período de prueba –lo que equivale a retardar en principio justificadamente la adquisición de la estabilidad laboral–; la ampliación de las causas de despido; y la devaluación de la eficacia reparadora propia de la estabilidad laboral (derecho a la reposición), así como los montos indemnizatorios por despidos arbitrarios.

La entrada en vigencia de la Ley de Fomento del Empleo (LFE) supondría la consolidación del nuevo contexto ideológico. Para ello, sin embargo, hubo de ser necesario nada menos que un cambio del escenario constitucional, así como una serie de reformas legales en consecuencia.

3. El Decreto Legislativo 728, producto bandera del fujimorismo en el ámbito normativo laboral

Resuelto y categórico. Así se perfila el legislador en la exposición de motivos del Decreto Legislativo 728, cuyo contenido fácilmente podría haberse extraído de un texto universitario de economía política. Se trata de un discurso reaccionario y concluyente, en donde poco espacio queda para las dudas ideológicas. El legislador pretende justificar, de la forma más exhaustiva que le es posible, la urgente necesidad que sufre el país de contar con un nuevo cuerpo legal que se alinee a la “tendencia doctrinaria dominante en el Derecho laboral contemporáneo” (Ley de Fomento del Empleo, 1991).

Procura, fundamentalmente, la generación masiva de empleo, siendo para ello necesario, según su lógica, potenciar las posibilidades de encuentro entre la oferta y la demanda en el mercado de trabajo, especialmente entre las así llamadas “franjas débiles del mercado”, como son, entre otros, los jóvenes y los adultos mayores.

La creación de puestos de trabajo a base de una ágil y dinámica movilidad laboral, hizo necesaria, por parte del legislador, una interpretación creativa del todavía bastante incómodo artículo 48 de la Constitución Política de 1979, que establecía, como se ha visto, el derecho a la estabilidad en el trabajo:

Como quiera que la ley entra al terreno de la regulación del contrato de trabajo, su nacimiento, suspensión, también resulta imperativo que dentro del espíritu de la flexibilización, propicie la creación de nuevas oportunidades de empleo, a partir de una mayor movilidad laboral, lo cual sólo puede alcanzarse con una normativa de salida un tanto más equilibrada, que concilie la protección del trabajador contra el despido arbitrario como lo recoge el Art. 48 de la Constitución con la generación de nuevos empleos, lo que evidentemente no es susceptible de alcanzarse con el régimen vigente de estabilidad absoluta, que también estabiliza al desempleado, instaurando una suerte de propiedad del puesto de trabajo lo que contraviene el objetivo fundamental de la Ley que es la promoción de un régimen de igualdad de oportunidades de empleo. (Ley de Fomento del Empleo, 1991)

El legislador justificaría su normativa alegando que, si el nuevo sistema de estabilidad respetaba los derechos adquiridos por las normas legales previas y posteriores al texto constitucional sobre este particular, no solo se estaría fomentando el empleo, sino que, al mismo tiempo, se estaría observando el mandato de la Carta Magna.

No obstante, el nuevo proyecto de país, aún encontraba, en esta Norma Fundamental, una serie de importantes impedimentos[6].

4. La Constitución Política de 1993 y los avatares de “la 728” hasta la actualidad

Pero todas estas limitaciones habrían de desaparecer cuando el régimen fujimorista materializó, el 5 de abril de 1992, el “autogolpe” de Estado e inició, inmediatamente después, una suerte de gobierno de emergencia.

La necesidad de apaciguar las álgidas exigencias de la comunidad internacional hizo que el oficialismo convoque, en junio del mismo año, un Congreso Constituyente Democrático a fin de contar con una nueva carta fundamental. Esta llegaría el año siguiente, 1993, y después de ser ratificada por la ciudadanía vía referéndum, entraría en legítima vigencia para el país.

La actualización (adecuación) del ordenamiento jurídico infraconstitucional era finalmente procedente.

Al respecto, anota doctrina nacional que:

La transición hacia un modelo de “mínima protección” en materia de despido iniciada con la Ley de Fomento del Empleo, recibió, a nivel normativo, respaldo definitivo al derogarse la Constitución de 1979, que consagró la “estabilidad en el trabajo” como derecho fundamental, y ser reemplazada por la Constitución de 1993, que suprimió de su listado de derechos el de “estabilidad en el trabajo” adoptando, en cambio, en su Art. 27, una fórmula distinta que remite a la ley otorgar al trabajador “adecuada protección contra el despido arbitrario”. (Blancas, 2013, p. 145).

En consonancia con el flamante artículo 27 de la Constitución Política de 1993 –nuevo precepto constitucional paradigmático en materia de trabajo–, se aprobarían, en julio de 1995, a través de la Ley 26513, una serie de modificaciones sustanciales a la Ley de Fomento del Empleo.

Pronto, el mérito de la Ley 26515 justificaría la refundición de la LFE a través de un texto único ordenado (TUO), mismo que fue aprobado mediante el Decreto Supremo 005-95-TR.

Pocos meses después, en enero de 1996, por disposición de la Quinta Disposición Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final del TUO del Decreto Legislativo 728, el Poder Ejecutivo cumpliría con aprobar un reglamento para la ley. Este entraría en vigencia a través del Decreto Supremo 001-96-TR.

El último de los avatares por los que atravesaría la regulación normativa de la jubilación automática sería la escisión, en dos cuerpos legales distintos, de la Ley de Fomento del Empleo.

En el marco de una nueva serie de modificatorias aprobadas sobre este cuerpo normativo se emitió, en septiembre de 1996, el Decreto Legislativo 855, cuya Disposición Transitoria ordenó la separación de la LFE en, por un lado, la Ley de Formación y Promoción Laboral; y, por otro, en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL).

5. Referencias bibliográficas

• Blancas, C. (2013). El despido en el derecho laboral peruano. (3° edición). Jurista Editores.
• De Althaus, J. (2009). La revolución capitalista en el Perú. (2° edición). Punto y Coma Editores.
• Guglielmetti, P. (2005). Democracia, política económica y relaciones laborales. Revista Gaceta Laboral, 11(3), 382-402.
• Jáuregui, R., Egea, F. y De la Puerta, J. (1998). El tiempo que vivimos y el reparto del trabajo. La gran transformación del trabajo, la jornada laboral y el tiempo libre. Paidós.
• Ley de Fomento del Empleo. Decreto Legislativo 728 (1991). Diario oficial El Peruano. Disponible aquí.
• Llosa, G. y Panizza, U. (2015). La gran depresión de la economía peruana: ¿Una tormenta perfecta? Revista de Estudios Económicos, (30), 91-117.
• Oficina Nacional de Difusión del SINAMOS (1972). Velasco. La voz de la Revolución. Discursos del Presidente de la República General de División Juan Velasco Alvarado. 1970 / 1972. Tomo 2. Editorial Ausonia.
• Pedraglio, S. (2015). Cómo se llegó a la dictadura consentida. El gobierno de Alberto Fujimori: 1990-1992 [Tesis para optar el grado académico de Magíster en Sociología con Mención en Sociología Política, Universidad Nacional Mayor de San Marcos]. Repositorio institucional UNMSM. Disponible aquí.
• Secretaría de Cultura de la CGTP (1983). Material de Trabajo – VII Congreso Nacional Ordinario. Carpeta 1: Estabilidad laboral. Disponible aquí.
• Tostes, M., y Villavicencio, A. (2012). Flexibilización del Derecho del Trabajo y sus implicancias sobre las relaciones laborales en el Perú. Derecho PUCP, (68), 355-382.

* Extracto ampliado y adaptado del artículo “La naturaleza jurídica de la jubilación automática en el ordenamiento laboral peruano”, publicado en el Libro de 10° Aniversario IUS360 – Miscelánea de Artículos Jurídicos (2021). Disponible aquí.

[1] Desde el Estatuto del Gobierno Revolucionario habían quedado meridianamente establecidos los objetivos a perseguir, entre ellos, el de “promover a superiores niveles de vida, compatible con la dignidad de la persona humana, a los sectores menos favorecidos de la población, realizando la transformación de las estructuras económicas, sociales y culturales del país” (artículo 2, literal b del Decreto Ley 17063, del 3 de octubre de 1968).

[2] La norma establecía, entre otros temas, que, una vez superado el período de prueba de tres meses, el trabajador solo podía ser despido por una causa justa debidamente verificada; y ante un despido injustificado, se podía accionar por la reposición o la indemnización. Para el resumen de esta y las demás normas emitidas con posterioridad sobre el derecho a la estabilidad en el trabajo, ver Blancas, C. (2013). El despido en el derecho laboral peruano. (3° edición). Lima: Jurista Editores EIRL, pp. 129-142.

[3] Así rezaba, por ejemplo, la parte considerativa del Decreto Ley 18471.

[4] Vale aclarar que durante las décadas de 1970 y 1980, “no existe una causa única para el extraordinario colapso del crecimiento del Perú. Como en una tormenta perfecta, tres factores (choque externo, frágil sistema político y falta de capacidad empresarial) se sucedieron en el tiempo”.  (Llosa y Panizza, 2015, p. 115)

[5] Doctrina extranjera postula este término para denotar la “transición traumática” de la organización grande y pesada a la estructura empresarial ligera y ágil. Esta mudanza, señalan los investigadores, entraña “un fortísimo choque social y cultural, que altera los esquemas y prácticas establecidos de la relación laboral, y desborda el contrato social que ha regido la relación entre trabajo y empresa durante décadas” (Jáuregui, Egea y de la Puerta, 1998, p. 93). En doctrina nacional, De Althaus (2009) recoge también esta terminología.

[6] La lógica de las relaciones laborales de entonces –vigente por la Ley 24515, y contra la que el fujimorismo todavía se enfrentaba–, concebía a la estabilidad como presupuesto de la productividad en el trabajo, por lo que expulsar a un trabajador maduro era, desde esta perspectiva, deshacerse de un trabajador altamente productivo. Por muchos avances que la reforma laboral estuviese alcanzando, el panorama constitucional de entonces impedía, y esta vez sí infranqueablemente, la entrada en vigencia de medidas extremas (como, por ejemplo, la jubilación automática).