Fundamento destacado: SÉPTIMO.- […] Que, en cuanto a si el beso en la boca se considera o no acto libidinoso, debemos tener en consideración que para Francisco Muñoz Conde[4] “Un beso, un abrazo, una caricia, etc., pueden tener o no un significado sexual dependiendo del contexto.” Asimismo, Los autores Tomás Aladino Gálvez Villegas y Walter Javier Delgado Tovar[5], sostienen que “Si bien determinados actos que a simple vista parecieran parecieran no ofensivos ofensivos o incluso una práctica cotidiana, como dar un beso o dar la mano al saludar a una persona, pueden ser considerados como libidinosos, en atención al propósito específico del agente (…)”.
Siendo así, en el caso concreto, los besos en la boca que el acusado dio a las agraviadas, constituyen, sin lugar a dudas, actos libidinosos por lo siguiente: i) En nuestro país es común saludarse con un beso en las mejillas, pero no en la boca, lo cual, por máximas de las experiencia, corresponde a personas que tienen alguna relación sentimental o en relación de contenido sexual, ii) En el presente caso, los besos no se han realizado con motivo de algún saludo, sino que el acusado, abusando de la confianza como autoridad del Colegio, ha hecho que las agraviadas acudan a un lugar privado donde no se encontraba nadie y podía realizar los ilícitos con facilidad, iii) En el caso de la agraviada menor de iniciales RCM, conforme ha declarado en juicio oral, el acusado ha intentado besarla en anteriores oportunidades, incluso se dirigía a ella como enamorándola, y la besó con intento de morderle el labio, iv) Por su parte la agraviada de iniciales ACBMM, sostuvo en juicio oral, que le sobó todo su labio, v) Es así que, los besos, dados en la boca, se han efectuado a la fuerza y sin consentimiento de las agraviadas, vi) La forma como besó a las agraviadas, tiene connotación sexual, por lo que constituyen actos libidinosos conforme al tipo pena.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE
SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES
REGISTRO DEL DESARROLLO DE AUDIENCIA
EXPEDIENTE: 06171-2013-17-1706-JR-PE-02
SENTENCIADO: LORENZO PASTOR DELGADO RAMOS
DELITO: ACTOS CONTRA EL PUDOR EN MENOR DE EDAD, ACTOS CONTRA EL PUDOR
AGRAVIADOS: A.C.B.M.M. y R.C.M .
SECRETARIO DE SALA: PEDRO S. SANTA MARÍA VERGARA
ESP. DE AUDIENCIA: ROSARIO BOGGIO SILVA
SENTENCIA N° 62-2014
Chiclayo, diecinueve de Agosto de dos mil catorce.-
OÍDOS Y VISTOS en audiencia pública, es objeto de apelación la sentencia contenida en la resolución número once, de fecha cuatro de abril del año dos mil catorce, emitida por el Juzgado Penal Colegiado de Chiclayo, que falló: Condenando al acusado LORENZO PASTOR DELGADO CAMPOS como autor del delito del delito de ACTOS CONTRA EL PUDOR EN MENOR DE EDAD, regulado en el artículo 176-A inciso 3 del Código Penal concordante con el último párrafo del mismo artículo, en agravio de la menor de iniciales R. C. M y por delito de ACTOS CONTRA EL PUDOR, regulado en el artículo 176 segundo párrafo inciso 3 del Código Penal en agravio de A. C. B. M. M, y como a tal se le impuso Diez años de pena privativa de la libertad por el primer delito y cinco años de pena privativa de la libertad por el segundo delito, sumas ambas penas arrojan QUINCE AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD CON EL CARÁCTER DE EFECTIVA, fijándose en MIL NUEVOS SOLES el pago que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado en favor de la primera agraviada y QUINIENTOS NUEVOS SOLES para la segunda agraviada, y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO.- PRETENSIÓN IMPUGNATIVA
La defensa técnica del sentenciado, señaló que la presente es una situación de clara absolución de los cargos imputados a su patrocinado, y además considera que ha habido una desaprensión del colegiado que ha sentenciado en este caso, porque no obstante, de la parte pertinente de la sentencia oralizada en la presente audiencia, da la impresión que esa desaprensión es producto del exceso de la carga procesal de los juzgados; agrega que, como es sabido, es coautor del plenario que se cita en muchas sentencias, este plenario del año dos mil cinco, estableció que esta figura de delitos contra el pudor era tan difícil, había que aplicarle una cirugía muy fina, porque se podía confundir con la tentativa de violación sexual donde hay obviamente tocamientos, sobre todo en los casos de seducción, por lo que era imposible delimitar cuando estamos ante una tentativa de violación y cuando se está ante un delito contra el pudor, se dijo que con respecto a la verosimilitud, lo único a lo que tenía que referirse era a las pruebas periféricas, que son las que estás fuera, siendo la principal la prueba pericial, porque la prueba pericial es una prueba de oídos no es una prueba directa objetiva, por lo que no hay forma de probar objetivamente un hecho que ya pasó, motivo por el que los magistrados de la Corte Suprema consideraron en el acuerdo plenario que la única referencia principal sería la consecuencia periférica de lo que el perito pueda encontrar como una secuela, ese efecto dañoso y que a partir de ese hallazgo de secuela dañosa, tienen que haber otras pruebas que lo corrobore, porque los niños pueden tener secuelas de otra naturaleza, frustraciones, etc., entonces si esa era la situación y era de difícil corroboración, el Ministerio Público tenía serias dificultades para poder objetivar la prueba, se dijo que sería la prueba única la declaración de la menor, siempre y cuando la corroboración de esa periferia haga convicción, y en el caso de la menor R. C. M. que tenía más de catorce años de edad, el artículo 176 del Código Penal es claro, se refiere a que el autor use violencia o grave amenaza y eso no aparece ni siquiera entre líneas, esa posibilidad imputativa del profesor director del colegio; la violencia y la amenaza son dos connotaciones de una vis compulsiva y una vis absoluta, para diferenciarlas de la vis grata puellis, es así que frente a esas circunstancias de violencia que es una coacción tan grave que inmoviliza a la víctima en los dos casos, no se puede presentar ni de lejos la posibilidad de imputación del 176, se dice que el sentenciado le dio un beso en la cara, y eso no es vis absoluta ni compulsiva, por lo que no considera necesario reincidir más al respecto, ya que la violencia y la grave amenaza son elementos constitutivos del tipo penal del 176, ni siquiera es una circunstancia, sino que forma parte del tipo objetivo por lo que solicita que los señores magistrados se ciñan a la dogmática; en cuanto a la otra menor, siguiendo con el acuerdo plenario mencionado, la verosimilitud indicaba que esa prueba periférica, recogida la manifestación del menor de oídas y lo trasuntara en una pericia, si bien es cierto en un primer momento el perito dijo que habían reminiscencias de algún acto contra el pudor de parte de su patrocinado, sin embargo, como refieren las sentencias de esta Corte de los magistrados Víctor Rodolfo Torres, Oscar Manuel Burga Zamora y Juan Riquelme Guillermo Piscoya, por ejemplo del año dos mil once, han hecho digresiones importantes sobre la valoración judicial periférica, ellos indican que el acto libidinoso es un acto psicológico tendiente a una satisfacción sexual del agresor, lo que implica que tiene que haber un escenario de tal naturaleza que le permita hacer tocamientos en las partes erógenas de la víctima para que, sin propósito de violación como reclama la norma, pueda encontrar una satisfacción desnaturalizada sexualmente, es así que en esa perspectiva, no se puede concebir afirma la Sala, que un sujeto le dé un beso en la cara porque no es una zona erógena o un beso en la boca transitoriamente como dice la denuncia, que una niña entró al colegio y le dijo: “te quiero dar un beso hijita”, y le dio un beso, un colegio no es escenario para que el director encuentre un placer sexual al darle un beso a la mejilla a la menor, estamos hablando de zonas pudendas o erógenas, como tocarle las partes íntimas a la víctima, inclusive como dice la Sala, puede ser también tocarle las nalgas, los senos, pero no se considera zona erógena la mejilla o los labios, lo que sucede es que hay una proyección mediática de hacer que todos estos problemas de menores se lleguen a judicializar vía actos contra el pudor; considera que en ese sentido, el principio de legalidad exige que los jueces actúen con mesura, además sostiene que los artículos 176 y 176-A están construidos de tal manera que le deja poca discrecionalidad al juzgador para poder deslindar, pero la línea maestra es el acuerdo plenario mencionado que indica que la prueba periférica tiene que ser corroborada, y aquí no hay ni siquiera una posibilidad, era obligación del Ministerio Público presentar una prueba en juicio que corrobore esa pericia psicológica, pero no lo hizo, tampoco ha establecido cuáles fueron los supuestos actos libidinosos contra el pudor.
Agrega que en los delitos contra el pudor donde no hay una prueba objetiva que permita reconstruir los hechos, entonces para evitar el exceso del subjetivismo en delitos contra el pudor, se reclama que tiene que ver corroboración de la prueba periférica de referencia, bajo ese principio afirma que no hay prueba y que la sentencia lejos de valorar lo que el perito había dicho, se había desdicho lo que en su pericia aparece, el Colegiado omite referirse a ese debate en audiencia pública y recurre finalmente a que la prueba psicológica hecha al acusado resulta cargosa porque no ha podido explicar por qué no se masturbó de joven, esas connotaciones no pueden ser cargos serios de un perito, considera que se ha debido absolver prima facie a su patrocinado, por lo que insiste en que se conceda la pretensión de que se absuelva al sentenciado apelante; alternativamente plantea también la nulidad porque los derechos fundamentales de su patrocinado no han sido atendidos, no le han dado una respuesta adecuada en la sentencia frente al examen de su propio abogado que le pide a los peritos que expliquen en qué consisten esos actos libidinosos, no ha sido objeto de motivación expresa; el artículo 150, incido d, es preciso cuando establece que la inobservancia de los derechos fundamentales del procesado no son reflejados en una sentencia es una nulidad absoluta, pero además de eso, la lejanía de un humilde profesor que se ha visto objeto de una confabulación de un profesor que aparece como padre de una de las agraviadas para quitarle la dirección del colegio, no obstante que él ha dicho que era por una venganza por la dirección del colegio, no se ha tomado en consideración, habida cuenta que este padre de una de las menores agraviadas no solamente pretendía la dirección del colegio, sino que resulta que él no hace la denuncia, ni su mujer, guían para que una profesora haga la denuncia respecto de su hija, ni siquiera le reclamaron al director cuando se enteraron que le había dado un beso a su hija; el día de hoy se ha dado ingreso a la Sala un escrito presentado por un profesor que trabajaba en ese mismo colegio al momento de los hechos, Stalin Inoquio Puse, que ha tenido la hidalguía de contar cuál fue el contexto para quitarle la dirección a este profesor e imputarle hechos tan graves como los que se vienen viendo en el presente proceso, cuando el único error que ha tenido este director fue llegar a poner orden en un colegio donde campeaba la indisciplina; doña Ana Luisa Benítez Pupuche también ha presentado un escrito a la Sala diciendo que Doris Roque Benítez, doña Petronila Quiroga Soplopuco y doña Flor Pupuche Monje, dicen que a ellos también los guiaron para ir a la fiscalía a acusar al profesor Pastor Delgado, y en la fiscalía de Olmos dijeron que no podían prestarse a semejante complot contra el director, y por eso es que hay una resolución donde archivan el caso a estas dos mismas personas como agraviadas, la justicia en el Perú tiene que ser acreditada, las resoluciones que expiden los tribunales tienen que tener predictibilidad y seriedad, en conclusión, la defensa técnica solicita la absolución de su patrocinado.
SEGUNDO.- DE LA POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
A su turno, el representante del Ministerio Público, hace mención que son dos agraviadas, dos tipos penales distintos y distintos tratamientos que se les ha dado en la sentencia como corresponde; así se tiene que la agraviada de iniciales R.C.M., está bajo los alcances del artículo 176-A porque a la fecha de ocurrencia de los hechos tenía trece años y cinco meses; en este caso de la agraviada R.C.M., los cargos que el Ministerio Público y el juzgado de primera instancia han acogido mediante la sentencia condenatoria, se ha dado en una de las modalidades del artículo de actos contra el pudor, este delito tiene dos modalidades, tanto el artículo 176, como el artículo 176-A del Código Penal, el primero de ellos es tocamientos indebidos en partes íntimas, que no es el caso que nos trae a esta audiencia, no ha habido tocamientos indebidos en partes íntimas, se le ha condenado al director del centro educativo por haber cometido actos libidinosos contrarios al pudor, de tal manera que ya no tenemos que referirnos a las parte pudendas de los agraviados sino de los actos libidinosos contrarios al pudor, y el pudor no es otra cosa que el recato, la decencia, según el contexto histórico-cultural de las personas, haciendo una comparación, acá no estamos en un estadio de fútbol donde dos argentinos se dan un beso en la boca luego de haber metido un gol, sino que se trata de un colegio primario y secundario, donde el director aprovechando su condición de tal ha procedido a besuquear a dos menores de edad, la agraviada de iniciales R.C.M. ha sido enfática en indicar el día y la hora en que se realizó este hecho, la defensa no ha cuestionado en esta audiencia que no se haya dado el beso, sino que señala que el beso forma parte de una práctica social aceptada; sin embargo, en este caso no se está hablando de que se haya condenado al director por saludar a la agraviada, sino que ha sido condenado porque el sentenciado en su condición de director, sacó del aula a la menor para supuestamente entregarle libros y en esas circunstancias es que ha procedido a decirle “ven flaquita, te quiero dar un beso”, la menor se negó y cuando iba a recoger los libros, el acusado la cogió de la mano, la jaló hacia él, le cogió de la cintura y la besó en la boca queriendo morderla, no se ha cuestionado el beso, siendo este un acto libidinoso contrario al pudor, es así, que en el caso de la menor agraviada R.C.M., que tenía trece años y cinco meses de edad al momento de los hechos, no se está protegiendo su libertad sexual sino la indemnidad o intangibilidad sexual, es decir, preservar a esta menor de edad en el ámbito del desarrollo de su sexualidad futura, nadie puede entrometerse en el ámbito sexual de esta agraviada, la doctrina señala que un acto libidinoso “son todos aquellos actos o comportamientos en el que se busca un fin morboso, lúbrico” (Tomás Aladino Gálvez Villegas, Walter Tobar Delgado Tobar- Última edición del libro Derecho Penal- Parte Especial, página 493), el director no estaba saludando a la agraviada por haber ganado un diploma o un partido de voleibol, sino que la llevó a escondidas a la oficina de su dirección donde estaba solo y así lo ha reconocido en juicio, y procedió a realizar el beso, conforme lo ha señalado la agraviada; de tal manera que lo se busca en el caso de la menor de iniciales R.C.M., es proteger su intangibilidad o indemnidad sexuales; se puede cuestionar que el beso no es un acto libidinoso, pero teniendo en cuenta que el pudor tiene un contexto histórico-cultural, en el Perú, en Olmos, besar a una menor de trece años a escondidas, inclusive contra la voluntad de ella, es delito de actos contra el pudor y así lo sostiene la doctrina, lo que ocurre es que cuando se busca jurisprudencia al respecto aparece que un beso en la boca no es delito, porque antes estaba considerado como tal solamente la modalidad de tocamientos indebidos en sus partes íntimas, de tal manera que la boca no es considerada como parte íntima efectivamente, pero el legislador en el año dos mil cuatro ya lo cambió, ahora establece no sólo los tocamientos en las partes íntimas sino también los actos libidinosos contrarios al pudor, y esto es lo que ha sucedido en el caso materia de esta sentencia condenatoria, es así que desde el dos mil cuatro ya está establecido que la boca formaría parte, según el contexto, de configurar este tipo de delitos, para ello se remite al autor español Muñoz Conde que comenta su código penal, pero igualmente los criterios son válidos, señala: ”un beso, un abrazo, una caricia pueden tener o no un significado sexual dependiendo del contexto”, de tal manera que la boca, como parte del cuerpo de la agraviada de trece años y cinco meses, el tipo penal no requiere ni violencia ni amenaza, y ha sido aceptado, se ha ratificado plenamente la agraviada en esa sindicación, se ha hecho referencia al Acuerdo Plenario 02-2005, donde se habla de la corroboración periférica, sostiene que no tiene ninguna discusión sobre los alcances interpretativos de este acuerdo plenario pero sí alude a que este Acuerdo Plenario 02-2005, sobre los requisitos de la sindicación del coacusado, testigo o agraviado, donde la sola sindicación de la agraviada puede servir como prueba para condenar a una persona, tiene que ser concordada con otro acuerdo plenario, el que ya se ha mencionado es específico para los delitos de violación sexual; sin embargo, el acuerdo plenario 01-2011, sobre la apreciación de la prueba en los delitos contra la libertad sexual.
Con respecto el caso de la otra agraviada de iniciales A.C.B.M.M., cuando ocurrieron los hechos tenía catorce años y seis meses, por ese motivo es que los hechos han sido encuadrados en primera instancia bajo los alcances del artículo 170 del Código Penal que exige la violencia o graves amenaza para la comisión de este delito, se cuestiona que no ha existido violencia en este caso, porque en el primer caso no se tiene que establecer ni violencia ni amenaza, en este caso se cuestiona que la sentencia de primera instancia no ha referido en qué consistió esta violencia, la misma agraviada en su versión así lo ha sostenido señalando que el día del cumpleaños de su padre, docente del colegio que dirige el acusado, el sentenciado la llamó entre engaños a su domicilio con el pretexto de entregarle un encargo de su papá quien era profesor de la institución educativa, siendo que en el interior la jaló detrás de la puerta, la besó en la boca sobándole los labios a pesar de haberse defendido; entonces se cuestiona que no hubo violencia, siendo la pregunta si esto fue pacífico o si ella consintió este acto, y la respuesta resulta, a la luz de lo actuado en la investigación preparatoria y en el juicio oral con las prueba ofrecidas y admitidas, que no hubo ningún tipo de consentimiento de la menor agraviada, si hubiera sido un consentimiento ella no hubiera ido a su casa, no hubiera puesto la denuncia, se ha rectificado en la entrevista única y en el juicio oral la agraviada sobre este beso, que tampoco ha sido cuestionado en la audiencia; cuando dice que ha sido jalada detrás de la puerta y la besó en la boca se está hablando efectivamente de que hay violencia, está señalando que ha sido jaloneada, ha sido llevada y este es un elemento que equivale a la violencia física que requiere el tipo penal, el Ministerio Público efectivamente no ha presentado el certificado médico legal si se pudiera entenderse que tiene que acreditarse la violencia; sin embargo, el acuerdo plenario que al que se ha hecho mención establece con claridad, está de más pedir en los delitos de violación sexual pericias médicos legales que acrediten ello, cuando la agraviada no lo refiere así, la agraviada no está refiriendo que ha sido arrastrada, golpeada, etc., por el director, sino que la jaló detrás de la puerta y ahí le dio el beso, no fue bajo ninguna circunstancia voluntaria este acto contra el pudor, que por cierto aquí ya no se protege la indemnidad sexual sino la libertad sexual, porque una menor de catorce años, ya lo ha establecido por el Tribunal Constitucional, que tiene la libertad de disponer su cuerpo en el ámbito sexual, pero acá no hubo consentimiento de la agraviada; agrega que respecto de la violencia en los casos contra la libertad sexual, los autores y el Acuerdo Plenario 01-2011 dan luces sobre cómo debe interpretarse la violencia, el fundamento jurídico 20 que invoca el artículo 216 del Código Civil para calificar la violencia o intimidación señala “debe atenderse a la edad, el sexo, la condición de la persona y a las demás circunstancias que puedan influir sobre su gravedad”. El autor Aladino Gálvez Villegas y Delgado Tobar concuerdan, en el libro citado que “debe ser suficiente la fuerza física para doblegar la voluntad del cuerpo pasivo y para ello debe tenerse en cuenta las circunstancias de hecho y la situación de los sujetos”, en este caso una menor de trece años y el director de su colegio que la jaloneó y la besó atrás de la puerta, si hubiese sido un desconocido la agraviada hubiera puesto la resistencia del caso pero en este caso fue el Director de su colegio que había sido inclusive su profesor; se ha cuestionado igualmente las pericias y el examen pericial, sin embargo en el juicio oral se ha comprobado que en el caso de la menor con iniciales A.C.B.M.M., la perito Psicólogo Marlene Ruth Espinoza Narciso concluyó que “existió antecedentes situacionales ante la presencia del Director, miedo y recuerdos de situación vivenciada a los hechos de la denuncia”, entonces si la agraviada de iniciales A.C.B.M.M hubiera accedido voluntariamente, porque ella tiene libertad sexual, no hubiera concluido la perito psicólogo que tuvo miedo y recuerdos de situación vivenciada, confirmando de esta manera los hechos, esa es la corroboración periférica que exige el acuerdo plenario 02-2005 y el acuerdo 01-2011.
Respecto de la otra agraviada de iniciales R.C.M, la defensa señala que no hubo daño y el perito dice que “en la actualidad no presenta miedo y reacciones inadecuadas ante el presunto agresor, pero tiene una alteración de sus emociones”, de igual manera, la agraviada R.C.M de trece años fue víctima de una agresión sexual del director; asimismo el acusado también fue sometido a un examen psicológico concluyendo la psicóloga Marlene Ruth Espinoza que ante las preguntas en el área sexual relativamente colabora estando a la defensiva, ante preguntas en esta área, hace silencios, oculta información, hay silencio y falta de coherencia, es manipulador, y trata de dar buena impresión, no presenta sentimientos de culpa, desplaza su responsabilidad a otras personas, es inmaduro, actúa de manera deliberada sin asumir las consecuencias de sus actos y tiene una conducta ambivalente de represión e impulsividad psicosexual, conclusiones que no necesitan mayor explicación, puede señalarse que es el perfil psicosexual de un agresor sexual, de tal manera que en ambas agraviadas la sentencia recurrida ha valorado debidamente los medios probatorios y las ha motivado conforme a ley acreditándose esta manera la comisión de los delitos en ambas agraviadas, por lo que el Ministerio Público solicita se confirme su sentencia en todos los extremos.
TERCERO. – DELIMITACIÓN DEL RECURSO IMPUGNATORIO.
De conformidad a la pretensión impugnativa, corresponde verificar si la prueba actuada en juicio es suficiente para determinar la responsabilidad penal del sentenciado apelante como autor de los delitos de: ACTOS CONTRA EL PUDOR EN MENOR DE CATORCE AÑOS EDAD, tipificado en el artículo 176-A inciso 3 del código penal concordante con el último párrafo del mismo artículo, en agravio de la menor de iniciales R. C. M, y ACTOS CONTRA EL PUDOR, tipificado en el artículo 176 segundo párrafo inciso 3 del código penal en agravio de A. C. B. M. M.
Esto de conformidad con lo previsto en el artículo 419 del Código Procesal Penal, por el cual, es facultad de la sala superior, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, examinar la resolución recurrida tanto en la declaración de hechos cuanto en la aplicación del derecho; asimismo, determinar, si el material probatorio acopiado resulta suficiente para establecer si el acusado apelante ha incurrido o no en los que se le imputa.
Teniendo en cuenta que alternativamente, tiene como pretensión impugnativa, la nulidad de sentencia, corresponde verificar si la sentencia emitida en primera instancia adolece de alguna de las causales de nulidad establecidas en el artículo 150 y 151 del Código Procesal Penal, específicamente la referida a la motivación de dicha resolución
CUARTO. – DE LOS CARGOS CONTRA EL APELANTE.
Según sostiene el Ministerio Público, el hecho sucedió en una Institución Educativa donde algunos profesores o directores por tener superioridad en los alumnos ejercen actos indebidos como actos contra el pudor, en esta oportunidad se verificará como un acto impúdico de un beso a dos menores de edad por parte de una persona de cincuenta años de edad, por lo que se imputa al acusado LORENZO PASTOR DELGADO CAMPOS haber cometido el delito de actos contra el pudor.
El primer hecho en agravio de la menor de iniciales R. C. M., ocurrido el día diecisiete de mayo del 2012 a las dos de la tarde aproximadamente, cuando la menor se encontraba en la Institución Educativa Primaria y Segundaria Señor de la Esperanza N° 10369, ubicado en el Centro Poblado Corral de Arena del distrito de Olmos, y en circunstancias que se encontraba en el aula del segundo año del nivel secundaria, el acusado le hace señales para que se dirija a la dirección, teniendo en cuenta que el acusado era el director, los motivos por el cual el acusado le mencionó que vaya al local de la dirección para otorgarle unos libros, en el local el acusado la agarro de la mano y dijo “chiquita flaquita te quiero dar un beso en la boca”, la agraviada se negó y cuando iba a coger los libros le cogió la mano de costado, le cogió la cara y le dio un beso en la boca, ante la cual la menor logró soltarse, que inicialmente pensó darle una cachetada, pero se detuvo y en esos instantes hizo su ingresos la auxiliar Elena, asimismo la agraviada refiere que anteriormente había intentado besarla, que la primera vez fue en el mes de febrero 2011 en circunstancias que iba a dejar el documento de DNI de su abuelita a la dirección, la agarró de la mano y la jaló llevándola a su pierna del acusado, queriéndola hacerla sentar, le dijo te quiero dar un beso, se logró soltar, la segunda vez fue el dos de mayo del 2011, la agraviada estaba afuera de su aula, el acusado la llamó a la dirección, la abrazo del hombro y le dijo te quiero dar un beso, pero ella se soltó, este primer hecho que se le atribuye en agravio de la menor de iniciales R. C. M.
El segundo hecho es en agravio de la menor de iniciales A. C. B. M. M., cuando tenía catorce años de edad, estudiaba también en la Institución Educativa, es así que el veintiuno de mayo del dos mil once, la menor se apersonó al domicilio del acusado y éste la jaló duro de las manos, con fuerza y la llevó detrás de la puertas besándola, sintiendo su lengua en su boca, habiéndose defendido tirándole un puñete en su pecho, posteriormente le hizo entrega de cinco nuevos soles, pero los votó yéndose asustada, no le dijo a sus padre por miedo.
Estos hechos respecto a la menor de iniciales RCM se subsumirían dentro del articulo 176- A inciso 3 último párrafo del Código Penal y en agravio de ACBMM se subsumirían en el articulo 176 inciso 3 del Código Penal.
QUINTO.- PREMISA NORMATIVA
Los hechos denunciados contra LORENZO PASTOR DELGADO CAMPOS en agravio de la menor de iniciales RCM, han sido tipificados como delito de ACTOS CONTRA EL PUDOR DE MENOR DE EDAD, conforme al artículo 176-A inciso tres del Código penal concordante con el último párrafo del mismo artículo, que busca proteger y garantizar el normal desarrollo de su sexualidad infantil, para evitar “se pueda afectar a la evolución y desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en vida o en su equilibrio psíquico en el futuro”, según expresión del maestro español Muñoz Conde[1].
Es así que incurre en delito de violación sexual en su figura de actos contra el pudor de menor de catorce años, «El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170, realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor…»,
El delito de Actos contrarios al pudor de una persona, se configura cuando el sujeto activo sin tener el propósito de practicar el acceso carnal sexual vía vaginal, anal o bucal u otro análogo como introducción de objetos o partes del cuerpo vía vaginal o anal, realiza sobre su víctima u obliga a esta a efectuar sobre sí misma o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor.
Así el pudor se entiende como la situación de recato, decencia o decoro del que gozamos todas las personas en sociedad. De la redacción del tipo penal se evidencia tres tipos de comportamiento. Primero, cuando el agente realiza sobre la víctima tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos, lascivos, eróticos, lujuriosos e impúdicos. La segunda modalidad se configura cuando el agente con la finalidad de solo observar y, de esa forma, satisfacer su lujuria, obliga a la víctima a realizarse a sí misma tocamientos indebidos o actos libidinosos o eróticos, lujuriosos o impúdicos. La tercera modalidad se configura cuando el agente obliga que la victima realice o efectúe tocamientos indebidos o actos lujuriosos en el cuerpo de un tercero que se encuentra en la escena de delito. Se entiende por actos contrarios al pudor, aquellos tocamientos y manipulaciones que realiza el agente o autor sobre el cuerpo de la víctima, así como aquellos tocamientos o actos libidinosos que se obliga efectuar a la víctima sobre su propio cuerpo o sobre el cuerpo de un tercero especialmente en sus genitales o zonas erógenas con la finalidad de satisfacer su propia lujuria excitando el líbido del sujeto pasivo y sin que el agente haya evidenciado su intención frustrada de practicar el acto sexual o análogo, siendo indiferente la circunstancias que el autor alcance o no el orgasmo o eyaculación. Así, Bramont- Arias Torres /García Cantizano sostienen “que se considera actos contrarios al pudor todo tocamiento lúbrico, somático que ha de recaer sobre el cuerpo del sujeto pasivo con el fin de satisfacer el apetito sexual del sujeto activo, por ejemplo palpación, tocamiento, manoseos de las partes genitales”.[2]
Se agrava la pena, cuando el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza.
El bien jurídico protegido por el tipo penal antes descrito lo constituye la intangibilidad o indemnidad sexual de los menores de catorce años. Se protege la indemnidad sexual, referida especialmente al libre desarrollo sexual del menor (Bramont Arias/García Cantizano). Villa Stein refiere que “se tutela la sexualidad humana en formación”. Subjetivamente, el tipo penal exige el conocimiento y voluntad del agente de satisfacer sus apetencias sexuales y sin tener el propósito o intención de realizar el acceso carnal sexual o análogo, realiza sobre un menor de catorce años o le obliga a efectuar sobre si mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos o eróticos contrarios al pudor, recto o decencia.[3]
Asimismo, el delito que se atribuye al acusado LORENZO PASTOR DELGADO CAMPOS en agravio de A. C. B. M. M., es el previsto en el artículo 176 del código penal, según el cual incurre en delito de actos contra el pudor, “El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta a efectuar sobre sí misma o sobre tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. La pena será no menor de cinco ni mayor de siete: (…) 3.- Si el agente tuviere la condición de docente, auxiliar u otra vinculación académica que le confiera autoridad sobre la víctima”, lo que significa que la descripción típica en el ámbito objetivo es que el bien jurídico protegido es la autonomía de la libertad sexual.
Para Miguel Bajo Fernández, la libertad sexual debe entenderse de dos maneras: como libre disposición del propio cuerpo, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena; y como facultad de no acceder y repeler agresiones sexuales de terceros. Señala dicho autor que “En el delito de actos contrarios al pudor el bien jurídico protegido es la libertad sexual de un hombre o de una mujer, entendiéndose dicha figura delictiva como todo tocamiento lúbrico somático que realiza el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, con el fin de satisfacer su apetito sexual”.
