Sumario: 1. Introducción; 2. Inicio de las diligencias preliminares y atribución de hechos; 3. Derecho de defensa en las diligencias preliminares; 3.1. Derecho de defensa en las diligencias preliminares en el Código Procesal Penal; 3.2 Derecho de defensa en las diligencias preliminares desarrollado por el Tribunal Constitucional; 3.3 Derecho de defensa en las diligencias preliminares desarrollado por la Corte Suprema, 3.4 Derecho de defensa en las diligencias preliminares desarrollado por los tratados internacionales, 4. Atribución de hechos o imputación en diligencias preliminares; 5. Atribución en contra de los que resulten responsables; 6. La atribución de hechos como estrategia de investigación; 7. Conclusiones.
1. Introducción
Las diligencias preliminares constituyen un espacio de tiempo (dentro de la investigación preparatoria) en el que se deben realizar actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión e individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, dentro de los límites de la ley.
Estando al concepto de estas diligencias, el problema se suscita al momento del inicio de las diligencias. Ello ante la denuncia de la propia parte denunciante o agraviada o ante la intervención en flagrancia delictiva, es decir, se debe atribuir un hecho o imputar un hecho de manera preliminar, y, de no hacerlo, ¿se estaría vulnerando su derecho de defensa?
En el entendido de que muchos consideran que las preliminares solo incluyen actos urgentes inaplazables y no corresponden a actos propios de investigación, y son reservados estos actos solo para la investigación preparatoria, sí se podría hablar de una imputación necesaria, arguyendo que no se puede imputar en las diligencias preliminares.
Lea también: ¿Cuántas formas existen para poder concluir las diligencias preliminares?
Ahora bien, la Sala Penal Permanente, en la Casación 528-2018, Nacional, ha señalado que se tiene que los actos urgentes y necesarios tienen dos finalidades: 1. finalidad inmediata de las diligencias (establecer la materialidad del delito, asegurar los elementos materiales de comisión e individualizar a los presuntos responsables); 2. finalidad ulterior de las mismas (reunir los elementos que permitan estimar si se formaliza o no la investigación preparatoria).
En ese entendido, la jurisprudencia está orientada a que en las diligencias preliminares sí se realizan actos de investigación y que estas forman parte, de ser el caso, de la investigación preparatoria. Respecto a ello, el presente análisis trata de abordar si en las diligencias preliminares se debe imputar o atribuir hechos al investigado, ya que se realizan actos de investigación, de los cuales el investigado debe estar plenamente informado a efectos de no vulnerar su derecho de defensa y pueda ejercer el mismo.
Lea también: Tutela de derecho por imputación necesaria en diligencias preliminares (caso Chinchero)
2. Inicio de las diligencias preliminares y la atribución de hechos
El artículo 329 del Código Procesal Penal establece que «El Fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito». Asimismo, la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017/CIJ-433, en su fundamento 23, refiere que para la emisión de la disposición de diligencias preliminares solo se requiere la sospecha inicial simple.
Estando al contenido del mismo, corresponde establecer qué se entiende por sospecha: estado de conocimiento intermedio, de diferente intensidad, a partir de datos inculpatorios obtenidos en el curso de la averiguación del delito, que autorizan a dictar decisiones y practicar determinadas actuaciones (fundamento jurídico 24 del Acuerdo Plenario 01-2019).
Respecto a la sospecha inicial o simple, podemos establecer que se encuentra en el primer escalón de intensidad de la sospecha. Se trata del grado de menor nivel de conocimiento, que surge cuando el fiscal advierte de un hecho penalmente perseguible, quien, al amparo de su experiencia criminalística, actúa sobre la base de este conocimiento que, si bien es limitado, le permite inferir que probablemente se trate de un hecho constitutivo de delito.
Lea también: ¿Cómo debe ser la imputación en diligencias preliminares? (caso César Acuña) [Exp. 17-2021-1]
Sobre la disposición que emite el artículo 122.5 del Código Procesal Penal, se establece que las disposiciones y requerimientos deben estar motivados. Respecto a la motivación, el Tribunal Constitucional, en la sentencia expedida en el Expediente 01479-2018-PA/TC, ha señalado que las decisiones fiscales no están liberadas de garantizar la motivación de sus disposiciones o resoluciones, dado que «si bien, de acuerdo al artículo 159 de la Constitución, el Ministerio Público tiene la titularidad y exclusividad directiva de la investigación criminal, ello no supone que las decisiones fiscales en torno a la investigación del delito estén liberadas de observar y garantizar, en aras de su propia legitimidad constitucional, derechos fundamentales, como lo es el deber de motivar debidamente sus decisiones».
Sobre la base de estos conceptos, podemos concluir que, para la apertura de una disposición preliminar, se requiere una sospecha inicial o simple, que implica un hecho que reviste los caracteres del delito, precisando que solo se investigan hechos que tengan algún tipo de naturaleza delictiva.
Diplomado Derecho penal general: teoría del delito. Inicio 12 de enero. Más información.
En esa misma línea, si tenemos ese hecho (revestido con caracteres de delito), estamos en la posibilidad de atribuir un hecho delictivo preliminar al denunciado-investigado. De lo contrario, si el hecho no reviste caracteres de delito, no podríamos atribuir un hecho y, de ser así, se debe proceder al archivo liminar de la denuncia, puesto que no cualquier hecho es materia de investigación penal.
Esta no es una posición aislada, por el contrario, tiene sustento tanto jurisprudencial y normativo, conforme lo establecido por el artículo 329.1 del Código Procesal Penal: «El Fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito […]».
Consideramos que este artículo debería ser más aplicado por los fiscales superiores, quienes en muchas oportunidades declaran fundados recursos de queja sobre hechos que no tienen características de delito, propiciando que se distraiga en cuanto a tiempo-hombre, en estrategias en casos que ni siquiera llegan a tener la denominación de caso penal.
No se debe confundir un archivo liminar con una disposición de no continuar con la investigación preparatoria. Esta última se expide posterior a las diligencias preliminares en las cuales se atribuyó un hecho, y con base en los actos de investigación se decide la no formalización de la investigación al descartar ese hecho atribuido o no contar con los elementos de convicción que soporten el mismo, entre otros aspectos.
Asimismo, conforme se señaló líneas arriba, toda disposición debe estar debidamente motivada. Esta exigencia es de orden legal como constitucional, a lo que cabría la interrogante: ¿si se expide una disposición de inicio de las diligencias preliminares sobre hechos que no revisten caracteres de delito y consecuentemente no se atribuye hechos, estaríamos ante una disposición motivada? Consideramos que no, puesto que no tiene las razones mínimas que justifiquen la expedición de la misma y mucho que justifique el inicio de la investigación, afectando de esta manera dicha exigencia.
3. Derecho de defensa en las diligencias preliminares
El derecho a la defensa comporta en estricto a no quedar en estado de indefensión en ningún estado del proceso. Este derecho tiene doble dimensión:
- Material, referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo.
- Formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso.
Al respecto, el tratadista Oré Guardia, sobre el derecho de defensa, nos precisa que «constituye un presupuesto de validez para el desarrollo del proceso y aplicación de la pena, en virtud del cual los sujetos procesales, titulares de tal derecho, pueden hacer valer sus respectivas pretensiones en función de los derechos subjetivos que buscan resguardar». (Oré Guardia, 2016: p.153).
En ese entendido, el derecho de defensa en el proceso penal se constituye como un derecho fundamental que asiste a todo imputado y a su abogado defensor a comparecer al proceso o investigación a fin de responder con eficacia la imputación o atribución existente.
3.1. Derecho de defensa en las diligencias preliminares en el Código Procesal Penal
El derecho de defensa en el (ya no muy nuevo) Código Procesal Penal está regulado en el artículo IX del Título Preliminar, estableciendo que toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que:
- Se le informe de sus derechos.
- Se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra.
- Ser asistido por un abogado defensor de su elección o de oficio, desde que es citado o detenido por la autoridad.
- Se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa.
- Ejercer su autodefensa material
- A intervenir en plena igualdad, en la actividad probatoria y en las condiciones previstas por la ley.
- A utilizar los medios de prueba pertinentes.
Así, el mismo código, en su artículo 71, en cuanto a los derechos del imputado señala:
1. …
2. Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a:
3. a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda. […]
3.2. Derecho de defensa en las diligencias preliminares desarrollado por el Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional señala, en el Expediente 06167-2005-PHC/TCM FJ 30, que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación, sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben:
1. actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica;
2. decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y
3. lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica.
3.3. Derecho de defensa en las diligencias preliminares desarrollado por la Corte Suprema
La Casación 326-2016, en su fundamento 3.5.12, señala: «es necesario que toda disposición Fiscal detalle debidamente los cargos imputados en contra del investigado; debido a que toda resolución emitida por un órgano público debe estar debidamente motivada, más aún cuando se trate de un proceso penal ya que los derechos y/o garantías constitucionales que asiste al imputado son más susceptibles de menoscabarse».
3.4. Derecho de defensa en las diligencias preliminares desarrollado por los tratados internacionales
Este derecho de defensa que asiste a todo imputado-sujeto de proceso tiene también reconocimiento en los tratados internacionales a los que el Estado peruano está adherido. Tenemos así que la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 8 de Garantías Judiciales, inciso 2, literal b, señala el derecho a «comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada», disposición legal que en nuestro derecho nacional ya alcanza a la etapa preliminar.
Conforme podemos advertir, el derecho de defensa implica el conocimiento inmediato de los cargos atribuidos, es decir, no podemos iniciar una investigación en contra de alguna persona si no se tienen los cargos o hechos atribuidos que justifiquen justamente el inicio del proceso, ya que ello se limitaría a actividades caprichosas, denuncias vagas o infundadas. Esta exigencia garantiza la eficacia del derecho de defensa, puesto que, a raíz del conocimiento oportuno de los cargos formulados, la defensa puede establecer la estrategia que sustente su hipótesis inicial. Este derecho debe ser reconocido desde un inicio y no solo tener hegemonía en las posteriores etapas del proceso.
Lea también: Diplomado Derecho penal general: teoría del delito. Inicio 12 de enero. Más información
En ese entendido, podemos advertir que el derecho de defensa, que implica conocer los hechos atribuidos desde un inicio, tiene respaldo en el propio Código Procesal Penal, así como desarrollo constitucional, y también se encuentra amparado por los tratados internacionales. Por ello, los operadores de derecho deben garantizar su pleno desarrollo, puesto que no tendría valor alguno que se cuente con un abogado defensor que pueda acceder a la carpeta fiscal y a los actos de investigación si no se tiene conocimiento de los hechos atribuidos y, con base en el mismo, pueda hacer ejercicio real y efectivo de su defensa, debido a que no se puede ejercer defensa de lo que no se conoce.
4. Atribución de hechos o imputación en las diligencias preliminares
Otro problema que se suscita es en cuanto a la terminología adecuada, es decir, en las diligencias preliminares podemos hablar de una imputación preliminar o de una atribución de hechos-cargos. Para ello, es necesario, en primer término, establecer el primer concepto y el desarrollo que ha tenido el mismo.
Al respecto, el Tribunal ha señalado, en el fundamento 38 de la sentencia expedida en el Expediente 03987-2010-PHC/TC, lo siguiente:
38. En resumen el derecho a ser informado de la imputación tiene tres elementos configuradores: i) La existencia de un hecho concreto y específico o la apariencia verosímil del mismo (STC N.º 8125-2005-PHC/TC); ii) La calificación jurídica (STC N.º 06079-2008-PHC/TC); iii) La existencia de evidencia o de medios de convicción (STC N.os 5325-2006-PHC/TC; 9544-2006-PHC/TC).
Celis Mendoza, en su obra La necesidad de una imputación concreta en el desarrollo del proceso penal cognitivo, define el derecho de imputación concreta como un deber de carga del Ministerio Público, que consiste en imputar a una persona natural un hecho punible y afirmando proposiciones fácticas vinculadas a la realización de todos los elementos que comprende el tipo penal. Entonces, la imputación necesaria consiste en la comunicación que hace el Ministerio Público al procesado acerca de los hechos concretos que son materia de incriminación, su adecuación dentro del tipo penal correspondiente, según el caso concreto, además de especificar bajo qué condición se le atribuye la conducta delictiva; es decir, si el agente actuó como autor, partícipe o cómplice; asimismo, dicha comunicación debe contener cuáles son los elementos de convicción o evidencias en los cuales se sustenta su imputación.
De los conceptos esgrimidos se puede establecer que la imputación implica conocimiento de un hecho punible y que tenga incluso soporte en actos de investigación fundados en puntos de vista objetivos, que nos lleve a un mínimo nivel de detalle de imputación que permita al procesado conocer los sucesos históricos que se le consignan, la forma y las circunstancias en que pudieron tener lugar. Aquello es importante para que pueda ejercer una defensa efectiva; siendo esto propio de una investigación preparatoria y no de una investigación preliminar.
En ese entendido, no podríamos hablar de una imputación (al no reunir los requisitos exigidos), sino de una atribución de hechos preliminar, que se da a raíz del conocimiento de un hecho con revestimiento delictivo; incluso, podríamos decir atribución incipiente, pero que amerite el inicio de una investigación que implique poner en inicio el aparato estatal.
5. Atribución en contra de los que resulten responsables
En este punto, cabría el análisis que se puede atribuir a un hecho, cuando la investigación es contra de los que resulten responsables. Conforme lo señalamos, se debe partir de la premisa de que se inician diligencias preliminares sobre un hecho que tiene algún revestimiento de delito aunque sea incipiente en este estadio. Consecuentemente, si se tiene un hecho, este debe ser atribuido (el mismo que va ser objeto de corroboración o se desvanecerá), lo que está pendiente es la individualización de los autores. Primero, se debe establecer el hecho, el cual va a ser objeto de investigación, que procure individualizar a los autores así como el conocimiento y revelar si estos dieron suceso o no.
Otro problema que se suscita en este tipo de investigaciones en contra de los que resultan responsables es que, pese a tener identificados los posibles autores, el Ministerio Público apertura en contra de los que resultan responsables.
A estas personas los tienen como testigos sin que puedan acceder a la carpeta fiscal ni proponer actos de investigación. Consideramos que, si bien ello no es parte del presente análisis, se debe corregir esta mala práctica, puesto que, de tener el hecho con caracteres de delito y teniendo la sospecha inicial de la participación en cualquier modalidad de una persona, se debe incluir en la misma. De lo contrario, se estaría afectando gravemente su derecho de defensa, como en la participación desde un inicio en los actos de investigación, ya que algunos colegas usan recurrentemente esta circunstancia para sostener un caso probable, olvidándose de los principios que inspiran este modelo, puesto que no se podría llegar a una justicia sacrificando principios propios del mismo.
6. La atribución de hechos como estrategia de investigación
El fiscal define la estrategia de investigación a utilizar, para lo cual verificará el hecho y elaborará su hipótesis de trabajo, empezando por analizar los hechos, la norma jurídica y los elementos de convicción. En un caso específico o complejo, puede disponer formar un equipo interdisciplinario de investigación. Con el equipo de trabajo podrá precisar los objetivos generales y específicos de su investigación.
Es decir, ¿podríamos establecer una estrategia de investigación sobre hechos genéricos vagos o gaseosos? ¿Podríamos orientar una debida investigación si no se tiene un hecho específico que investigar o podríamos investigar hechos que no son considerados como delitos?
Al respecto, la respuesta cae por sí sola, puesto que, para establecer una estrategia en la investigación, se debe identificar una hipótesis con base en ellos para establecer posibles escenarios, orientado ello con los actos de investigación que se disponga efectuar. De lo contrario, no se podría establecer la necesidad u utilidad de las diligencias, sometiendo a diligencias inútiles y sin estrategia alguna
Consideramos que esta atribución de hechos conlleva a que se oriente una investigación desde un inicio, estableciendo una hipótesis inicial sujeta a corroboración, y también coadyuva a que la defensa pueda establecer su estrategia de defensa, y con base en los actos de investigación orientados por esta hipótesis se pueda establecer dentro del plazo de las diligencias si estos hechos tuvieron escenario o si estas se puede atribuir a los investigados así como si tiene soporte en los elementos de convicción; solo estableciendo con claridad qué es lo que buscamos, podemos encontrar o estamos en la posibilidad de establecer que esto no sucedió, tal cual señala el denunciante.
Lea también: Diplomado Derecho penal general: teoría del delito. Inicio 12 de enero. Más información
7. Conclusiones
7.1. La sospecha inicial o simple se encuentra en el primer escalón de intensidad de la sospecha. Se trata del grado de menor nivel de conocimiento, el cual surge cuando el fiscal advierte de un hecho penalmente perseguible, ya que basado en su experiencia criminalística actúa sobre la base de este conocimiento, que si bien es limitado, le permite inferir que probablemente se trate de un hecho constitutivo de delito.
7.2. Para la apertura de una disposición preliminar se requiere una sospecha inicial o simple, la cual implica un hecho que reviste los caracteres del delito. Debemos precisar que solo se investigan hechos que tengan algún tipo de naturaleza delictiva y, en esa misma línea, si tenemos ese hecho (revestido con caracteres de delito), estamos en la posibilidad de atribuir un hecho delictivo preliminar al denunciado-investigado.
De lo contrario, si el hecho no reviste caracteres de delito, no podríamos atribuir un hecho, y, de ser así, se debe proceder al archivo liminar de la denuncia, puesto que no cualquier hecho es materia de investigación penal. Esta no es una posición aislada, por el contrario, tiene sustento tanto jurisprudencial y normativo, conforme lo establecido por el artículo 329.1 del Código Procesal Penal: «El Fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito».
7.3. Toda disposición debe estar debidamente motivada. Esta exigencia es de orden legal como constitucional, a lo que cabría la interrogante: ¿si se expide una disposición de inicio de las diligencias preliminares sobre hechos que no revisten caracteres de delito y consecuentemente no se atribuye hechos, estaríamos ante una disposición motivada? Consideramos que no, puesto que no tiene las razones mínimas que justifiquen la expedición de la misma y mucho que justifique el inicio de la investigación, afectando de esta manera dicha exigencia.
7.4. Conforme podemos advertir, el derecho de defensa implica el conocimiento inmediato de los cargos atribuidos, es decir, no podemos iniciar investigación en contra de alguna persona si no se tienen los cargos o hechos atribuidos que justifiquen justamente el inicio del proceso, esto limitaría actividades caprichosas denuncias vagas o infundadas. Esta exigencia garantiza la eficacia del derecho defensa, puesto que a raíz del conocimiento oportuno de los cargos formulados, la defensa puede establecer la estrategia que sustente su hipótesis inicial. Este derecho debe ser reconocido desde un inicio y no solo tener hegemonía en las posteriores etapas del proceso.
7.5. En ese entendido, podemos advertir que el derecho de defensa que implica conocer los hechos atribuidos desde un inicio tiene respaldo en el propio Código Procesal Penal, así como desarrollo constitucional y se encuentra amparado por los tratados internacionales, por los cuales los operadores de derecho deben garantizar su pleno desarrollo; puesto que no tendría valor alguno que se cuente con un abogado defensor que pueda acceder a la carpeta fiscal y a los actos de investigación si no se tiene conocimiento de los hechos atribuidos y con base en el mismo pueda hacer ejercicio real y efectivo de su defensa, puesto que no se puede ejercer defensa de lo que no se conoce.
Lea también: Doctrina jurisprudencial sobre plazo razonable para diligencias preliminares en casos complejos [Casación 318-2011, Lima]
7.6. Se puede establecer que la imputación implica el conocimiento de un hecho punible y que tenga incluso soporte en actos de investigación fundada en punto de vista objetivos, que nos lleve a un mínimo nivel de detalle de imputación que permita al procesado conocer los sucesos históricos que se le consigna, la forma y las circunstancias en que pudo tener lugar. Aquello es importante para que pueda ejercer una defensa efectiva, siendo esto propio de una investigación preparatoria y no de una investigación preliminar. En ese entendido, no podríamos hablar de una imputación (al no reunir los requisitos exigidos), sino de una atribución de hechos preliminar que se da a raíz del conocimiento de un hecho con revestimiento delictivo, incluso, podríamos decir atribución incipiente, pero que amerite el inicio de una investigación que implique poner en inicio el aparato estatal
7.7. Si partimos de la premisa de que se inician diligencias preliminares sobre un hecho que tiene algún revestimiento de delito aunque sea incipiente en este estadio, consecuentemente, si se tiene un hecho este debe ser atribuido (el mismo que va ser objeto de corroboración o se desvanecerá), lo que está pendiente es la individualización de los autores. Consecuentemente, primero se debe establecer el hecho que va a ser objeto de investigación que procure individualizar a los autores, así como el conocimiento y revelar si estos dieron suceso o no.
Lea también: Declaraciones preliminares sin presencia fiscal no pueden sustentar condena [RN 214-2020, Lima]
7.8. Para establecer una estrategia en la investigación, se debe identificar una hipótesis y en base a ella establecer posibles escenarios, orientado ello con los actos de investigación que se disponga efectuar. De lo contrario, no se podría establecer la necesidad u utilidad de las diligencias, sometiendo a diligencias inútiles y sin estrategia alguna.
Consideramos que esta atribución de hechos conlleva a que se oriente una investigación desde un inicio, estableciendo una hipótesis inicial sujeta a corroboración. Ello también coadyuva a que la defensa pueda establecer su estrategia de defensa y, con base en los actos de investigación orientados por esta hipótesis, se pueda establecer dentro del plazo de las diligencias si estos hechos tuvieron escenario o si estas se pueden atribuir a los investigados, así como si tiene soporte en los elementos de convicción. Solo estableciendo con claridad qué es lo que buscamos, podemos encontrar o estar en la posibilidad de establecer que esto no sucedió tal cual señala el denunciante.
Bibliografía
- Casación 326-2016, fundamento 3.5.12.
- Celis Mendoza. La necesidad de una imputación concreta en el desarrollo del proceso penal cognitivo.
- Oré Guardia 2016: p. 153.
- Sala Penal Permanente. Casación 528-2018, Nacional.
- Tribunal Constitucional Expediente 01479-2018-PA/TC.
- Tribunal Constitucional Expediente 06167-2005-PHC/TCM FJ 30
- Tribunal Constitucional Expediente 03987-2010-PHC/TC
Diplomado Derecho penal general: teoría del delito. Inicio: 12 de enero de 2022
Inscríbete aquí Más información
