Fundamento destacado: II.6. La exclusión del servicio militar obligatorio consagrada en el artículo 27 de la ley 48 de 1993. La Corte ha utilizado la figura de la “excepción por diversidad etnocultural” para excluir de la aplicación de ciertas normas generales a quienes en virtud de su identidad cultural merecen un trato diferenciado del resto de la sociedad. Este tipo de medidas han sido adoptadas por ejemplo en materia carcelaria, penal, de representación política y de servicio militar. En este último evento, en desarrollo del artículo 216 de la Constitución la ley 48 de 1993 consagró los casos de exclusión de la obligación de prestar servicio militar que por regla general tienen todos los colombianos varones mayores de edad. Al respecto dice el artículo 27:
ARTICULO 27. Exenciones en todo tiempo. Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar: (…)
b) Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica.
Esta norma fue inicialmente objeto de análisis por parte de esta Corporación en sentencia C-058 de 1994 en donde se declaró la exequibilidad de la exclusión. En esta oportunidad se consideró que el condicionamiento de residir en su territorio y conservar su integridad cultural, social y económica se encontraba acorde a la Constitución, toda vez que la protección en este caso se daba a la comunidad como ente colectivo y no a los indígenas individualmente considerados. En esa oportunidad se dijo:
“(…) la Corte comienza por analizar qué es lo que fundamenta la exención al servicio militar obligatorio a aquellos indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica, consagrado por la norma impugnada.
Al diferenciar a los indígenas de los demás ciudadanos respecto a la prestación del servicio militar, considera la Corte que el legislador procedió razonablemente porque actuó en función de un fin constitucionalmente legítimo, como es la defensa de las minorías, a fin de proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (CP art 7).
(…) Ahora bien, el servicio militar obligatorio, al sustraer durante un año a un indígena de su comunidad para que cumpla con sus deberes militares, puede constituir una amenaza a la preservación de la existencia y la identidad de estos grupos humanos que la Constitución ordena proteger de manera privilegiada, por cuanto la ausencia física de quien presta el servicio puede desestabilizar la vida comunitaria. Era entonces razonable que el legislador eximiera a los indígenas de cumplir con el deber constitucional de prestar el servicio militar.
Pero, destaca la Corte, para estos solos efectos del servicio militar se protege no al indígena individualmente considerado sino al indígena en un contexto territorial y de identidad determinado. Por esa vía se concluye que la protección introducida por la Ley se dirige a la comunidad étnica. El mensaje final de la norma es un estímulo para que el indígena continúe perpetuando su especie y su cultura. Esto explica la doble exigencia establecida por la ley para eximir del servicio militar puesto que la finalidad de la misma es la de proteger al grupo indígena como tal, y por ende proteger a los indígenas que vivan con los indígenas y como los indígenas.
En otras palabras, los indígenas que vivan con el resto de la población colombiana o con los mismos hábitos que ésta, no están exentos del servicio. Ellos están sometidos al régimen general de la Constitución y la ley, que propugna la dignidad del hombre con unos derechos y deberes que cumplir.”
Sin embargo, al pronunciarse sobre la presunta violación al derecho de circulación consagrado en el artículo 16 de la Carta que implicaría someter a los miembros de las comunidades a no separarse de sus territorios so pena de dejar de ser tenidos como indígenas, la Corte manifestó:
“El indígena es libre de circular por todo el territorio nacional y puede salir y entrar del país conforme a su libre albedrío. Ello no es sino una manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, de que trata el artículo 16 de la Constitución. En ningún momento la norma limita estos derechos. Lo que simplemente hace la norma es prescribir que si el indígena espacial y culturalmente ha dejado de serlo, se somete al régimen jurídico de los que tampoco lo son, para los solos efectos de prestar el servicio militar que, lo desea reitera la Corte, no es una sanción.
(…) Lo anterior muestra que el concepto de residencia en el territorio establecido como requisito para que opere la exención del artículo 27 debe ser interpretado de manera amplia y no restrictiva. En este sentido, la Corte considera aplicable a tal efecto la definición de «tierras» contenida en el artículo 13 del Convenio N° 169 de la O.I.T, ratificado por Colombia por la Ley 21 de 1991, puesto que éste, por ser un tratado de derechos humanos sirve como criterio interpretativo de los derechos y deberes establecidos por la Carta (CP art 93). Dispone tal norma que el concepto de territorio «cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera» (subrayado de la Corte).”
De lo anterior se tiene que si bien en esa oportunidad fue declarada exequible la norma acusada, también se dejó sentado el precedente de que el concepto de residencia en el territorio como requisito para que opere la exención del artículo 27 citado debe ser entendido de manera amplia y no restrictiva, permitiendo desligar en cierta medida “lo indígena” de una concepción rígida limitada a la residencia en una área determinada.
Mediante pronunciamiento de 2009 la Corte estudió nuevamente el artículo 27 de la ley 48 de 1993 en un caso en donde un joven indígena pretendía ser beneficiario de la exclusión al servicio militar, aún cuando este no residía en el territorio de su comunidad. En esta oportunidad se adoptó la posición amplia y no restrictiva de residencia en un área determinada que había sido considerada por esta Corporación de manera abstracta, y aceptó la existencia de la identidad cultural de un miembro de una comunidad que había abandonado su territorio. Sobre este punto concluyó lo siguiente:
“5.2.5. Así pues, no hay una relación absoluta e indispensable entre el factor territorial y la conservación de la cultura. El hecho de no residir en el territorio de la comunidad indígena no implica necesariamente, como lo indicó la Sala Plena de la Corte, la pérdida de los elementos distintivos del grupo étnico. El factor territorial no es, por tanto, condición necesaria para la pertenencia de la persona a una comunidad indígena. De hecho, el conflicto armado actual ha implicado el desplazamiento de una parte significativa de la población indígena, que se ve obligada a tratar de sobrevivir y preservar su identidad, en contextos territoriales distintos a los tradicionales.[38] Un indígena que ha sido desplazado a la ciudad no pierde la protección que ofrece la excepción etnocultural referente al servicio militar obligatorio; por el contrario, en su caso se hace más urgente la protección constitucional que la de aquellas personas que permanecen en su territorio tradicional. (…)
5.2.7. Ahora bien, aceptar que la identidad indígena no está ligada de manera esencial al territorio ha llevado a la jurisprudencia constitucional a plantear el problema de cómo puede determinarse la condición de indígena de una persona, para así poder establecer si tiene o no derecho a las protecciones constitucionales especiales que se reconocen en un estado pluriétnico y multicultural como el consagrado por al Constitución Política de 1991.
Como se desprende de lo dicho hasta aquí, una interpretación de la exclusión contenida en el artículo 27 citado, que se encuentre acorde con los principios adoptados por esta Corte en materia indígena (maximización de la autonomía de las comunidades indígenas), implica necesariamente tener en cuenta tres aspectos fundamentales:
i. La condición de indígena que es objeto de protección especial es algo intrínseco a la persona y se encuentra relacionado con la existencia de una identidad cultural determinada.
ii. Si bien la permanencia en un territorio se encuentra ligada a la existencia de la identidad cultural, esto no implica que por el solo hecho de no residir en un espacio geográfico determinado, los miembros de la comunidad que por diversas razones abandonan el territorio pierdan su condición de indígenas.
iii. En virtud del principio de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas, es posible presumir la existencia de la identidad cultural de un miembro de la comunidad a través de las certificaciones expedidas por los gobiernos de éstas.
Sentencia T-465/12
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHOS FUNDAMENTALES DE COMUNIDADES INDIGENAS-Procedencia
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Protección constitucional especial
DERECHO COLECTIVO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Garantía de la comunidad y de cada uno de sus miembros para actuar según su cosmovisión dentro y fuera del territorio tradicional
PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR DE INDIGENAS-Autoridades militares deben valorar las reales condiciones de la persona indígena
CONDICION INDIGENA-Su demostración debe darse a partir de la identidad cultural real de la persona indígena
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la demostración de la condición indígena debe darse a partir de la identidad cultural real del sujeto que pregona su pertenencia a una determinada comunidad, y de la aceptación por parte de la comunidad de tal pertenencia e identidad.
DIVERSIDAD ETNOCULTURAL–Factor territorial no es una condición necesaria para la pertenencia de la persona a una comunidad indígena
EXCEPCION POR DIVERSIDAD ETNOCULTURAL-Diversos ámbitos en que se presenta, entre ellos respecto del servicio militar obligatorio
Un ejemplo de excepción etnocultural es, precisamente, el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, que exime de la prestación del servicio militar a los miembros de comunidades indígenas que habiten en sus territorios y conserven su identidad cultural, social y económica. La Corte Constitucional consideró que era razonable constitucionalmente eximir a los miembros de las comunidades indígenas de la prestación del servicio militar obligatorio, por el impacto que el año de separación causaría en ellos.
AUTONOMIA DEL INDIGENA PARA PRESTAR EL SERVICIO MILITAR-Derecho a incorporarse voluntariamente y a retirarse cuando así lo decida
El hecho de que no se tenga la obligación de prestar servicio militar, no impide que un joven indígena voluntariamente, en libre ejercicio de su autonomía, decida ingresar al Ejército a prestar servicio. De hecho, podrían incluso las autoridades tradicionales considerar improcedente que cualquiera de los jóvenes de la comunidad ingresara al Ejército, y tomar medidas en tal sentido, que, en todo caso, los jóvenes mantendrían su derecho de ingresar libre y voluntariamente a formar parte de la institución castrense. Cuando un indígena decide prestar servicio, no por ese hecho adquiere ‘la obligación de prestarlo’. En otras palabras, cuando un indígena decide ingresar al Ejército Nacional a prestar servicio, y es aceptado por la institución, se trata de un servicio militar ‘voluntario’, no ‘obligatorio’. En todo caso, como la afectación y el impacto que podría recibir el soldado indígena es significativo, así haya sido su deseo y voluntad ingresar a la institución, él conserva el derecho para, en cualquier momento, dejar de tener la voluntad de querer seguir prestando el servicio militar, en tanto no es para él una obligación permanecer allí. Así pues, el Ejército Nacional puede aceptar la incorporación de un joven indígena al servicio militar, si éste voluntaria, libre y autónomamente así lo decide. Ahora bien, tal decisión no implica que desaparece la excepción etnocultural, ni tampoco deroga o resta vigencia al artículo 27 de la Ley 48 de 1993. En otras palabras, el deseo de ingreso voluntario no crea en cabeza los jóvenes indígenas una obligación legal de prestar el servicio militar. En tal sentido, el efecto jurídico de recibir al Ejército una persona que por ley, carece de la obligación de prestar servicio, es pues, que esta puede arrepentirse. La única persona en capacidad de valorar el impacto que la experiencia del Ejército representa para él, es el propio joven indígena. Ni los miembros de la institución, ni los miembros de la comunidad que no se encuentran prestando servicio tienen la capacidad real para medir y dimensionar el impacto, que de antemano se sabe, de acuerdo con los conceptos técnicos rendidos en el proceso, puede llegar a ser traumático.
EJERCITO NACIONAL-Vulneró la protección especial al actor al impedirle retirarse del servicio militar obligatorio
[Continúa…]
