Los profesionales que nos dedicamos al derecho penal sabemos que todo delito tiene, a nivel de la tipicidad, un elemento objetivo y un elemento subjetivo. En el primero se analizan, entre otros, los sujetos del ilícito (tanto activo como pasivo) y el comportamiento criminal propiamente dicho, que se plasma en lo que se denomina verbo rector (matar, sustraer, apropiar, etc.). En el tipo subjetivo, por su parte, se busca determinar si el sujeto activo sabía (dolo) o debía saber (culpa), al momento de actuar, que estaba realizando el comportamiento criminal que se le imputa, el verbo rector.
En la medida en que el tipo subjetivo implica escudriñar el fuero interno de la persona, tarea nada fácil, en la práctica forense se recurre a pruebas periféricas para, a partir de estas, reconstruir la psiquis del sujeto activo del delito (la zona del cuerpo golpeada y el tamaño del objeto con que se golpeó, por ejemplo, nos indican si se está ante una tentativa de homicidio o ante una lesión).
En el caso del delito de apología al terrorismo, previsto en el art. 316-A del Código Penal, el sujeto activo ha de saber que con su comportamiento (participar en una marcha, publicar una foto de un condenado por terrorismo, vitorear el nombre de este, etc.) está exaltando, justificando o enalteciendo el delito de terrorismo y, con ello, creando un riesgo para una pluralidad de bienes jurídico-penales individuales y colectivos (vida e integridad de las personas, estabilidad y subsistencia de la democracia). Siendo esto así, conforme lo señalé, serán los datos externos, que rodean la concreta conducta analizada, los que permitirán determinar si el agente conocía esa circunstancia.
Y es que puede suceder que el investigado, no obstante vitorear el nombre de un condenado líder terrorista, haya ejecutado tal comportamiento en un contexto en el que de ninguna manera puede concluirse que era consciente que estaba exaltando, justificado o enaltecido el delito de terrorismo. Piénsese el caso de quien en una plaza pública, mientras parodia a un conocido líder terrorista, empieza a gastar bromas y termina éstas pidiendo un efusivo aplauso para el delincuente que está imitando. En este ejemplo, aunque puede afirmarse que existe una exaltación, no puede afirmarse que el comediante sabía que estaba incurriendo en apología al terrorismo.
Los que trabajamos en el derecho penal también sabemos que, al definirse el delito en categorías consecutivas (acción, típica, antijurídica y culpable), si una de éstas no concurre carece ya de sentido, por innecesario, buscar determinar la concurrencia de las que le siguen. Así, pues, si en el caso concreto no se verifica el elemento objetivo del tipo (el verbo rector) resultará improductivo el análisis del elemento subjetivo (dolo o culpa) puesto que la falta de aquél causa ya la exclusión de la conducta del ámbito del derecho penal (atipicidad).
A partir de esta premisa, la acción de publicar un reportaje sobre un condenado por terrorismo, en el que se recogen tanto testimonios de personas que conocieron pasajes de la vida del sentenciado como relatos de quienes intervinieron en su captura, desde mi punto de vista, no se subsume en modo alguno en el supuesto de hecho del delito de apología al terrorismo, es decir, esa conducta, desde la óptica del elemento objetivo del tipo, no se encuadra en los verbos rectores exaltar, justificar o enaltecer (el delito de terrorismo), como algunos piensan.
En efecto, si bien se lee, el Reportaje sobre Maritza Garrido Lecca, publicado en la Revista Somos de 02 de septiembre de 2017, no contiene defensa o alabanza alguna de conductas destinadas a afectar bienes jurídico-penales individuales y colectivos (vida e integridad de las personas, estabilidad y subsistencia de la democracia). Por el contrario, desde mi punto de vista, el Reportaje se muestra compatible con la finalidad social inherente a los medios de comunicación, a saber: informar a la ciudadanía, en este caso sobre el fenómeno del terrorismo, finalidad que resulta esencial pues, a nivel de la política criminal, el conocer ese delito (en definitiva, cualquier delito), su forma de operar, es un importante paso previo no sólo para establecer medidas de prevención eficaces sino también para desmitificar las imágenes estereotipadas que del terrorismo existen y comprender sus verdaderas dimensiones.
Un punto de vista contrario al que aquí se ofrece, considero, llevaría al absurdo de tener que condenar por el delito de apología al terrorismo a quien en las redes sociales se limita a publicar una fotografía de un líder terrorista seguida de la biografía de este.
En la medida en que la acción de publicar ese reportaje no satisface ya el elemento objetivo del delito de apología al terrorismo, estoy relevado de efectuar un análisis sobre la concurrencia en el caso concreto del elemento subjetivo de este ilícito.
Para finalizar, insisto en que el derecho penal es un ordenamiento en el que no debe admitirse el apasionamiento.
