Sumario: Presentación, 1. Cómo la buena tradición se impone pese a todo, 2. Cómo leer la sentencia Llamoja para encontrar sus errores de hecho y de derecho, 2.1. El caso Llamoja, 2.2. La lógica para vencer la realidad con ejemplos imaginarios, 2.2.1. Cómo la ficción vence a los hechos, 2.2.2. Cómo los hechos se caricaturizan. La narración, 2.2.3. Cómo desaparecen los hechos. La motivación externa, 3. Cómo buscar los errores de hecho y de derecho en un debate crítico.
Presentación
El ser humano tiene una gran capacidad para crear realidades que le favorecen a través de discursos, respuestas, opiniones. Esa potencia discursiva también se usa para crear discursos donde se atenúa o desparecen las objeciones así provengan de los hechos, la ley o del adversario. Citaré unos ejemplos antes de ver los remedios:
La jueza del 29 Juzgado de Lima se negó a oficiar a Registros Públicos la inscripción de una hipoteca legal alegando que “aún no se había transferido el dominio terreno”, cuando eso había ocurrido por mandato de esa misma jueza doce años antes.
La jueza del Octavo Juzgado Comercial de Lima ordenó que se subsane una solicitud de medida cautelar fuera de proceso, la resolución la colgó el jueves 23, se subsanó el martes siguiente y la declaró improcedente porque se había pasado el plazo de ley. Pedimos la nulidad porque obviamente sábado y domingo no cuentan, pero declaró que no procedía la nulidad sino un recurso de apelación y, como para burlarse, señalaba que “el demandante señala presumiblemente que eran inhábiles los días…” Bastaba con ver el calendario.
Eso no es nada. Tengo la suerte de ser abogado de Nestor Rodolfo Sack y Victor Huarancca Medina. Ellos enfrentaron usurpaciones que les dejaron literalmente en la calle, uno por la Red Orellana y otro por los Cuellos Blancos del Callao. Perdieron todo y vieron cómo el Ministerio Público, los órganos de control, el Poder Judicial, simplemente no les hacían caso. Y si pasaba una denuncia o demanda, estas eran vencidas en las instancias superiores. Todas las resoluciones favorables a los usurpadores están llenas de mentiras, de raciocinios inaceptables que fueron avalados por todos los órganos de control.
Por eso cuando apareció el audio del Dr. Hinostroza sosteniendo que podía absolver o reducir la pena a un violador, la nación podía verificar de manera directa y clara que el sistema de justicia no está funcionando. La pegunta es de dónde viene ese poder para construir discursos que se alejen de la realidad y permitan absolver al culpable, detener la decisión correcta.
Existen tres razones. La primera es el contexto mundial amenazado por la postverdad, un real deterioro en la sociedad. La segunda es el desmontaje del sistema de control de decisiones en el sistema de justicia, que hace imperar literalmente el “aquí no pasa nada” (esto permite las mentiras burdas). Finalmente, la tercera razón está constituida por los cambios en la enseñanza del derecho que han permitido instaurar una teoría de la motivación de la sentencia que ha convertido la discusión concreta de los casos en un debate filosófico donde gana el más abstracto. Aquí el uso de sofisticada doctrina irrelevante (ejemplos irreales que impactan y abruman), se impone sobre la realidad, muchas veces sin que nos demos cuenta.
En este articulo trataremos del último aspecto. Mostraremos como las malas sentencias se cubren con la llamada teoría de la motivación. Presentaremos también el remedio, la retórica forense y la oralidad, postulando la rebelión contra los textos mediante el uso de preguntas críticas y el conocimiento de lo real, una práctica que puede ejercitarse desde la escuela y que no debe restringirse a los expertos.
Cabe reiterar que tanto en el debate oral como en el debate escrito existe una gran capacidad de crear ficciones y ambigüedades para paralizar la decisión o hacer pasar gato por liebre. La única manera de frenar esta potencia discursiva, propia de la naturaleza humana, es con el uso de la retórica, de las preguntas críticas para encontrar los hechos y el derecho.
1. Cómo la buena tradición se impone pese a todo
“Antes esto no pasaba” me dicen jueces y abogados jubilados. ¿Que había antes? ¿Qué es lo nuevo que se trajo? ¿Por qué no funciona? Veamos si podemos dar respuesta a esas peguntas.
Partiremos haciendo una sencilla comparación. El derecho es como la gastronomía, existen elementos, principios, procesos que se han consolidado con los siglos que luego son difíciles de cambiar y, a veces, contraproducentes. Como señala Gastón Acurio, el famoso chef peruano, un plato típico como el arroz con pollo (o la chicha morada) cuya receta y modo de preparación se perfeccionaron por el ensayo de cientos de señoras por siglos, es muy difícil de cambiar. Por ejemplo, muy caro le costó a la empresa Coca Cola comprender lo difícil que es cambiar algo que funciona bien por siglos. Esto ocurrió con el producto llamado La Moradita de Inka Kola que pese a una millonaria inversión fue rechazada.[1]
¿Cuál es lo afirmado por el tiempo en el Derecho? Tradicionalmente una sentencia podía ser juzgada por sus errores materiales, errores de hecho y errores de derecho. Este sistema funcionaba mejor con la retórica y en sistemas judiciales basados en la oralidad. Su núcleo consistía en formular preguntas críticas esenciales, exigir respuestas relevantes y directas, así como en el uso de ejemplos reales para crear y evaluar las repuestas. Pero se fue impidiendo su uso. Así, en el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852, se prohibió que los jueces usen ejemplos:
43. Es prohibido también á los jueces:
1º. Juzgar por ejemplos, ni por otras leyes que de las república.
Y argumentar jurídicamente conforme la retórica es usar ejemplos de lo real para entender el caso y también para entender si la interpretación que usted hace de la ley es aceptable. Con todo, el sistema es tan bueno que se mantiene en ciertos aspectos y volvió del extranjero al ingresar el sistema adversarial oral en materia penal y laboral.
El abandono se debió a que surgió un modelo alternativo basado en la lógica que se impuso lentamente entre el siglo XIX y mediados del XX. Este fracasó de muchas maneras y a fines del siglo XX se recompuso en la llama teoría de la motivación de las sentencias o teoría de la argumentación estándar, divulgada por Robert Alexy, Manuel Atienza en revistas como Doxa, que forma parte de los materiales de enseñanza de maestrías y diplomados.
Pese a los ríos de tinta que han corrido sobre la teoría de la motivación aún el Código Procesal Civil reclama, para sustentar una demanda, que se muestre los hechos y el derecho. En la apelación contra autos y sentencias pide que se muestre el error de hecho o el error de derecho incurrido, es decir, vuelve al sabor tradicional:
Artículo 424.- Requisitos de la demanda.- (…)
6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad;
7. La fundamentación jurídica del petitorio.
Y respecto de las sentencias:
Artículo 366.- Fundamentación del agravio.- El que interpone apelación debe fundamentarla, indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria.
Literalmente, si la defensa expone hechos y derecho, que el magistrado comenta un error de hecho o de derecho solo quiere decir que no escuchó o no entendió a las partes, no escuchó o no entendió las objeciones a los hechos y derechos planteados por el adversario, no atendió una prueba, no atendió un defecto relevante y, pese a ser fundadas, las mantiene o ha creado una realidad que no existe en autos y a veces ni en el mundo. También quiere decir que se resiste a aplicar la ley expresa o una interpretación justa sin acreditar su opinión con precedentes, doctrinas, ejemplos de casos.
¿Qué debe hacer el juez? Resolver conforme a los hechos y al derecho. ¿Cómo se hace esto? El problema es que hemos perdido la receta. ¿Qué es un error de hecho? ¿Cuántos tipos de error de hecho puede cometer una sentencia o auto? ¿Qué es un error de derecho? ¿Cuántas clases de error de derecho suelen cometerse? ¿Es un error no aplicar lo dispuesto en un tratado de derechos humanos, una jurisprudencia de derechos humanos extranjera?¿Una casación puede cometer error de hecho o de derecho?
Revisen los libros de Alexy, Atienza, las decenas de libros de teoría de la motivación y no encontrarán una línea sobre el error de hecho y el error de derecho, pues esta doctrina de la motivación enseña en la práctica a como ocultar los errores no ha suprimirlos. En todo caso te enseña a no cometer errores al momento de cubrir los errores de hecho y de derecho.
Mostraré un ejemplo de cómo ocurre esto en la sentencia que ha consolidado la doctrina de la motivación de sentencias en el Perú, antes de mostrar detalles de la vieja y buena receta.
2. Cómo leer la sentencia Llamoja para encontrar sus errores de hecho y de derecho
El nuevo producto fue consagrado en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en la STC 00728-2008-PHC/TC (Caso Giuliana Llamoja). Esta sentencia fue comentada favorablemente por miles de filósofos del derecho, abogados y jueces que suponemos se sorprenderán con la exposición que realizaremos a continuación, y al que muchos se resistirán a los resultados, porque simplemente solo han leído y razonado la sentencia Llamoja y no se han rebelado al texto, exigiendo ejemplos reales y formulando preguntas criticas. Es decir, no han buscado conocer qué relación tiene la sentencia con la realidad.
El Tribunal Constitucional en esa sentencia señala que son seis las anomalías posibles en una sentencia cuando está “mal motivada”
a) Inexistencia o motivación aparente.
b) Falta de motivación interna (coherencia lógica y coherencia narrativa).
c) Deficiencia de motivación externa.
d) Motivación insuficiente.
e) Motivación sustancialmente incongruente.
f) Motivación cualificada.
No solo las enumera y describe, también la aplica contra la sentencia que condenó a Giuliana Llamoja Hilares por el homicidio en agravio de su señora madre, por lo que esta sentencia también nos muestra cómo se usa la doctrina para enaltecer o desbaratar sentencias y por qué no sirve.
2.1. El caso Llamoja
El 5 de marzo de 2005 en una noche de sábado, en la casa familiar, Giuliana (18) inició una acalorada discusión con su madre María del Carmen Hilares Martínez (47), derivando en un forcejeo, apagando las luces de la casa. Finalmente Giuliana propina 60 puñaladas en el cuerpo de su madre provocando su muerte por desangrado.
En el proceso penal N.º 3651-2006 Giuliana Llamoja fue condenada a veinte años de pena privativa de libertad, por el delito de parricidio (art. 107 del Código Penal) el 26 de julio de 2006. La sentencia fue confirmada el 22 de enero de 2007 por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República
La defensa de Giuliana Llamoja interpuso un hábeas corpus que terminó en la STC 00728-2008-PHC/TC anulando las sentencias condenatorias por falta de motivación:
“Así pues, a juicio de este Alto Tribunal la sentencia impugnada incurre en dos supuestos de indebida motivación de las resoluciones judiciales que tiene sobrada relevancia constitucional. En primer lugar, presenta una deficiencia en la motivación interna en su manifestación de falta de corrección lógica, así como una falta de coherencia narrativa; y, en segundo lugar, presenta una deficiencia en la justificación externa, tal como se detallará en los siguientes fundamentos.”
Veamos qué errores de hecho y de derecho cometió el Tribunal Constitucional en su análisis.
2.2. La lógica para vencer la realidad con ejemplos imaginarios
Un hecho debía desparecer para anular la condena de Giuliana LLamoja. Este era que se encontró que cuerpo de la víctima tenía 60 heridas en el cuerpo y una de ellas fue la fatal. En cambio, en la condenada se encontraron cuatro heridas fruto del forcejeo entre ambas y acreditaba el uso de armas punzocortantes. Veamos cómo el TC lo desbarata desde la teoría de la motivación, argumentando “falta de corrección lógica”:
“Del fundamento 14. b) y d), se desprende que el Tribunal penal parte de la sentada premisa de que al existir desproporcionalidad en las heridas, esto es, supuestamente 4 heridas en la accionante frente a las 60 heridas que presentó la occisa, la recurrente “es autora del resultado muerte”, y más aún que [estas heridas] fueron ocasionadas “con violencia”. Y es que el Tribunal penal parte de la premisa de que en un contexto de forcejeo y de lucha entre madre e hija con el uso de instrumentos cortantes (cuchillos), ambas partes contendientes necesariamente deben presentar igual cantidad de heridas en el cuerpo; de no ser así, concluye que quien presente menos heridas, será sin duda el sujeto activo del delito de parricidio, mientras que aquel que presente más heridas será el sujeto pasivo de dicho ilícito.
17. De esta conclusión, se advierte que el razonamiento del Tribunal penal se basa más en criterios cuantitativos antes que en aspectos cualitativos como sería de esperar [más aún, si se trata de una sentencia condenatoria que incide en la libertad personal], permitiendo calificar de manera indebida los criterios cuantitativos como supuestos jurídicamente no infalibles, lo que es manifiestamente arbitrario; pues, en efecto, puede ocurrir todo lo contrario, que quien presente menos heridas sea en realidad el sujeto pasivo del delito de parricidio (incluso con una sola herida), y que quien presente más heridas en el cuerpo sea en puridad el autor de dicho ilícito; de lo que se colige que estamos ante una inferencia inmediata indeterminada o excesivamente abierta, que da lugar a más de un resultado posible como conclusión.
Aquí existen dos errores de hecho. Vemos.
2.2.1. Cómo una ficción vence a los hechos
Cuando el TC sostiene:
Puede ocurrir todo lo contrario, que quien presente menos heridas sea en realidad el sujeto pasivo del delito de parricidio (incluso con una sola herida), y que quien presente más heridas en el cuerpo sea en puridad el autor de dicho ilícito.
Esta expresión“puede ocurrir todo lo contrario”, literalmente nos dice que frente al mundo donde la víctima es quien sufre más heridas y el victimario menos, existe otro mundo donde todo es al revés, donde existen casos de víctimas con pocas heridas y victimarios con muchas heridas en un forcejeo con arma blanca.
Pero ese mundo al revés no existe, es una ficción, no tiene ejemplos reales. ¿Cuándo una víctima tiene menos heridas que el victimario? ¿Dónde ha ocurrido eso? ¿Entre quienes? La cruda realidad es que nunca salvo en dos escenarios: que la madre se hubiera infringido la mayoría de las cortes para echarle la culpa a su hija (tesis de la defensa que dijo que por último se suicidó cortándose la aorta, lo que fue descartado en el juicio) y el otro caso sería en un lugar donde las leyes de la física no se cumplen como en la película Matrix.
Otro error es que el TC considera que las 60 marcas o puñaladas con cuchillo se hicieron en el mismo tiempo que las cuatro. Si se ejercita en un escenario real será evidente que quien apuñaló más veces y por más tiempo fue la hija. No es una relación de 60 vs. 4, es un problema de 60 en diez minutos.
Esta estrategia para evadir la realidad es muy usual en la justicia peruana. Por ejemplo, en la sentencia del TC recaída en el expediente 0221 0-2007-PA/TC donde se inventan panaderías que fabrican pan de harina de pescado, la sentencia 2349-2014 (Sala Penal Permanente) que declara que una menor que bebe licor sentada no es explotada, cuando el licor daña el sistema nervioso y las neuronas. Estos ejemplos imaginaros funcionan como eslogans comerciales de impacto. Como veremos luego, la retórica es la única herramienta para eliminarlas.
El problema es que para la actual teoría de la motivación un enunciado empírico válido puede ser la expresión “Me gustas cuando callas porque estás como ausente” y darlo por verdadero sin crítica. En la retórica un enunciado empírico es un argumento que debe ser evaluado críticamente.
2.2.2. Cómo los hechos se caricaturizan. La narración
- Error de derecho: una sentencia no es nula si una narración incoherente es corregible y no es decisiva
También el TC señaló que existe una narración incoherente que anula la sentencia:
20. La incoherencia narrativa se presenta cuando existe un discurso confuso, incapaz de trasmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión, produciéndose así una manifiesta incoherencia narrativa, y cuya consecuencia lógica puede ser la inversión o alteración a realidad de los hechos, lo que la hace incongruente e inconstitucional.
21. El magistrado Roman Santisteban en su voto dirimente señala que, en un primer momento la occisa agarró «otro cuchillo [el tercero] con el que la atacó [a la acusada, ocasionándole un corte en la región palmar de la mano derecha], dando lugar a que la acusada que portaba un cuchillo de cocina que había cogido anteriormente, comenzó a atacarla, mientras que la damnificada hacía lo mismo»; sin embargo, en líneas posteriores, sin mediar fundamentación ni expicación alguna, concluye que «la occisa privilegió la agresión con un elemento de menor peligrosidad (objeto contundente duro o inclusive sus propios puños), la encausada utilizó primordialmente el arma cortante que portaba en la manos.
Un elemento fundamental para la retórica es que lo aportado sea relevante, que sea lo relacionado a esclarecer la controversia. ¿Podemos desconocer el hecho de las 60 puñaladas propinadas en un periodo de tiempo porque el magistrado opine que la occisa también usó otro elemento de defensa? ¿Si el error en la narración fue relevante, ¿en qué medida siendo un voto dirimente anula los otros votos? ¿Qué otras narraciones existían en los otros votos? ¿La conclusión aludida es solo una opinión y no un elemento incriminatorio?
Se ha buscado un defecto irrelevante para magnificarlo. Por otro lado, la narración tiene como finalidad mostrar el caso, presentando las circunstancias del caso, que deben ser probadas. Un error usual es mostrar narraciones que suprimen lo probado; otras que a lo largo del texto varían las circunstancias, de modo que existen dos o tres historias diferentes. Otra maniobra es suprimirla por completo y reemplazarla por doctrina.
2.2.3. Cómo desaparecen los hechos. La motivación externa
Luego de vencer estas dos vallas, situado en el terreno de lo imaginario, de los mundos posibles, el TC arremete con un tercer error, la falta de motivación externa. Así, lanza este discurso con el que desaparecen las 60 puñaladas, la occisa y el caso:
“Falta de justificación externa
23. De otro lado, del fundamentos 14. a) y e), se desprende que el Tribunal penal ha establecido que i) se ha producido como resultado la muerte de María del Carmen Hilares Martínez, y luego ii) ha llegado a la conclusión de que ese resultado ha sido causado por la accionante Giuliana Flor de María Llamoja Hilares, al inferirle una herida cortante en la zona de la carótida izquierda; sin embargo, no se han expuesto las razones objetivas que sustentan la vinculación de la acusada con el hecho atribuido.
Claro que existen razones: la señorita Llamoja propinó el corte con un cuchillo en su mano y la relación es causa-efecto. Y la intención se prueba con las otras 59 puñaladas propinadas en varios minutos. Luego apoyándose evidentemente en que no se ha explorado el mundo imaginario que propuso anteriormente, se explaya en un discurso contradictorio, pues por un lado señala que no existen razones pero sí pruebas, pero como las pruebas no han sido analizadas comparándolas con el mundo imaginario, son inválidas.
Es decir, que en el camino a la conclusión no se ha explicitado o exteriorizado las circunstancias fácticas que permiten llegar a dicha conclusión, esto es, que no se identifican debidamente las razones o justificaciones en la que se sustentarían tales premisas y su conclusión, pareciendo más bien, que se trataría de un hecho atribuido en nombre del libre convencimiento y fruto de un decisionismo inmotivado antes que el producto de un juicio racional y objetivo. Y es que, si no se dan a conocer las razones que sustentan las premisas fácticas, tal razonamiento efectuado se mantendrá en secreto y en la conciencia de sus autores, y por consiguiente fallará la motivación en esta parte. Siendo así, se advierte que la sentencia cuestionada incurre en una falta de justificación externa, y por tanto es pasible de ser sometida a control y a una consecuente censura de invalidez. Sin embargo, cabe precisar que lo aquí expuesto en modo alguno está referido a un problema de falta de pruebas o a que las mismas serían insuficientes para dictar una sentencia condenatoria; por el contrario, como ha quedado claro, éstas están referidas en estricto a las premisas de las que parte el Tribunal penal, las mismas que no han sido debidamente analizadas respecto de su validez fáctica.
De esa manera ni el informe médico, ni los testigos, ni las declaraciones, ni las heridas en la occisa, ni el dictamen Fiscal ni la evaluación de los vocales sirven para el TC, porque nadie examinó el mundo al revés que propone en su fundamento 17. La sentencia está llena de filosofía y no muestra los datos.
¿Por qué no sirve? ¿Un error lógico, un error en la narrativa puede invalidar una sentencia?
Primero: Los errores lógicos en las sentencias son corregibles, no son trascendentales. Claro que la teoría de la motivación de la sentencia, como no podía ser de otra manera, señaló que son gravísimos. Así, el TC señaló lo siguiente:
Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión;
No pone ejemplos y por eso se puede entender de muchas maneras. Veamos el siguiente ejemplo de inferencia, ¿es válida o inválida?
- Todo aquel que mate a otro debe ser condenado a 8 años de prisión
- Pedro no mató a Manuel
- Pedro sí debe ser condenado a 8 años de prisión
Si usted sigue el esquema del modo Tollendo Tollens es inválida, porque para este esquema lo correcto es lo siguiente:
- Si S entonces es P
- No es S
- Entonces no es P
Pero puede ocurrir esto:
a) Se debe a un error de tipeo,
b) Se debe a que no se agregaron premisas por que todos las suponen o erradamente el juez cree que todos las conocen,
c) Se debe aun defecto de redacción,
d) Se aclara con la lectura del contexto o de las pruebas en el expediente.
Lo mismo ocurre con una narración si es confusa. Si contradice los hechos significa que quien constata la discrepancia puede volver a redactar la narración correcta. Lo único determinante es que sea una y no varíe.
En ambos casos el error lógico y el error en la narración significa que el juez, por alguna razón, no cumplió su tarea de corregir el texto conforme a lo probado en el debate y al comprobar eso caben dos posibilidades:
1. Corregir la redacción dándole lógica y veracidad.
2. Devolver al magistrado para que él la corrija sin anularla.
Segundo: la lógica logra cumplirse con mayor éxito cuanto menor sea el contenido que se recoja en las premisas,
Tercero: Lo importante por tanto es saber qué es lo que está probado en el debate y qué derecho corresponde aplicar. Es decir, si el debate ha permitido conectar los discursos con la realidad.
Cuarto: la teoría de la motivación busca razonar, es decir, agregar premisas a favor de una conclusión. En otras palabras, busca seccionar un pedazo del mundo para hacer un mundo con él.
En cambio la teoría retórica busca conocer el pedazo del mundo comparándolo con el resto del mundo para entenderlo.
Esta diferencia entre razonar y conocer es muy importante. Por ejemplo, en una sentencia de vista la sala anula la reparación civil fijada por el juez por “falta de motivación” asilándose del mundo:
17. En el presente caso, resulta meridianamente verificable que la sentencia recurrida en el extremo de la determinación de la reparación civil adolece de inexistencia de motivación o motivación aparente,debido a que los Jueces a quo no explicaron la concurrencia de los elementos de la responsabilidad civil, como son el hecho ilícito, el daño ocasionado, la relación de causalidad y los factores de atribución; ni tampoco examinaron de manera individual las pruebas documentales pertinentes al objeto civil (8 recetas médicas, 67 boletas de venta, y 42 recibos de boletas y órdenes de pago) actuadas en juicio destinados para acreditar los gastos de operación quirúrgica, tratamiento, desplazamiento y recuperación, para luego examinarlos de manera conjunta con las demás pruebas del juicio; así pues, en el fundamento 23, de manera genérica se ha expresado que la cuantificación del daño civil propuesta por el actor civil no está sustentada, puesto que “existen varias boletas sin nombre y otras boletas de compra de medicamentos que no se aparejan con recetas médicas”, sin precisar o discriminar específicamente cuáles son las boletas o recibos que tienen ese defecto y cuáles son las que sí tienen los datos necesarios para sustentar los gastos efectuados por la víctima, ni tampoco se ha indicado cuál ha sido el sustento fáctico y probatorio de la operación aritmética para llegar al monto de S/ 5,000.00 (cinco mil soles) por reparación civil fijado en la sentencia recurrida.
18. El artículo 150.d del Código Procesal Penal prescribe que “No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de oficio, los defectos concernientes a la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías revistos por la Constitución”. En el caso de autos, si bien es cierto que la pretensión impugnatoria del actor civil es el incremento de la cuantía de la reparación civil fijada en la sentencia (de S/ 5,000.00 a S/ 50,000.0), sin embargo, tal cometido no es posible de ser revisado vía apelación por los Jueces ad quem, al no haber los Jueces a quo expresado de manera clara y precisa las proposiciones fácticas que sustentan el tipo de daño y su cuantía, ni tampoco se ha examinado primero de forma individual las pruebas documentales (8 recetas médicas, 67 boletas de venta, y 42 recibos de boletas y órdenes de pago) y luego en forma conjunta con las demás pruebas del juicio, entre ellas, el certificado médico legal 94-13-PF-HC que acredita la existencia de lesiones traumáticas de origen contuso en cabeza, cara y cuello, hematoma subdural, crónico frontoparietal bilateral, lesión a nivel cerebral que puso en riesgo la vida del agraviado,requiriendo atención facultativa de diez días e incapacidad médico legal de cuarenta días. Por tanto, estamos ante una causal de nulidad absoluta del pronunciamiento jurisdiccional sobre la pretensión civil, por infracción del deber de motivación reconocido en el artículo 139.5 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 393.2 y 394.3 del Código Procesal Penal. Exp. Nº 1684-2014-80
De manera poco clara esta indicando que se debió aplicar lo estableció por el Código Civil y su jurisprudencia para valorar los daños.En la forma como esta redactada es como si nunca se hubiera resuelto en el Perú sobre daños y perjuicios en sede penal, todo porque en la sentencia se esta razonando. ¿Cuál seria un conocimiento? Mostrar ejemplos donde se ha calculado bien la reparación civil.
3. Cómo buscar los errores de hecho y de derecho en un debate crítico
El proceso judicial es un acto de rebeldía organizado. El poder busca que quedemos en silencio y obedezcamos. El proceso nos exige preguntar y exigir respuestas para contrastarlas con la realidad. Lamentablemente el sistema inquisitivo escrito ha buscado eliminar la posibilidad de debate crítico y la formación de los abogados se reduce a leer, pedir, reclamar y aceptar por correspondencia. Por eso la corrupción en el país ha mantenido el debate escrito cuando en los países se ha transitado a la oralidad y la participación ciudadana.
Busquemos nuestro plato típico. El sustrato de distinción entre hechos y derecho en un texto jurídico proviene de los debates orales adversariales. Los hechos y derechos aparecen en tres momentos: para formular el problema y plantear alternativas, para evaluar alternativas y, finalmente, para decidir. Los errores de hecho y de derecho que pueden cometer los abogados son semejantes a los que pueden cometer el juez:
- Faltan datos para aceptar la afirmación (el testigo dijo que vio disparar, pero no nos dicen quién es testigo, ni dónde estaba realmente parado).
- Los hechos debieron ser aclarados con ejemplos reales.
- La afirmación no guarda relación con el dato (lo que vio sucedió otro día).
- No existe una garantía que permita usar el dato en favor de la pretensión (el testigo tiene enemistad declarada).
- No se examina la refutación posible (qué dice el adversario crítico) con el derecho que se quiere aplicar
Respecto del derecho:
- La norma es derogada, o es una norma inferior que pretende revertir una superior (la directiva dice que no se atenderá al paciente si no tiene DNI, la ley dice que la salud es para todos).
- La interpretación provoca un resultado más dañoso que el deseado (como no trae DNI no se debe atender).
- La interpretación no se justifica con precedentes, doctrina, ejemplos (quién más hace esto).
- No examina refutaciones posibles (existencia de precedentes, excepciones a la regla).
Para encontrar esos errores en todo proceso existen dos grandes materiales de trabajo: las preguntas y las repuestas. La argumentación es una gran diálogo crítico que busca disipar las dudas hasta encontrar la única opción posible. El proceso judicial es un sistema de preguntas y repuestas que debe ser examinado con nuevas preguntas para lograr resolver los conflictos sobre hechos y derechos. Existen preguntas para plantear el problema y alternativas, preguntas para evaluar alternativas y preguntas para tomar la decisión. Las preguntas y respuestas deben ser relevantes y las repuestas deben ser satisfactorias.
En el primer mundo, el entrenamiento inicial de todo estudiante de derecho es responder las dudas del cliente, mediante una entrevista. Luego debe elaborar una precisa carta de respuesta al cliente donde de manera sencilla y certera se muestra el problema en consulta, los hechos obtenidos de la entrevista, la norma aplicable y sus precedentes, posibles alternativas del adversario y la conclusión. Es decir, la receta. Así, la redacción es breve, concisa, elegante y cercana a lo oral, a un diálogo cotidiano. Lo doctrinal y abstracto queda para el debate académico.
Los juristas inquisitivos suelen mostrar al juez como el médico que ve al enfermo mediante dos voces discrepantes. En la retórica ambas voces son dos recetas posibles y el juez que no conoce nada del caso debe decidir cuál receta es la mejor, basado en la información que le brinda cada médico. Los abogados para hacer prevalecer su receta deben dar pruebas, argumentos y satisfacer preguntas críticas, unas preguntas las pone la ley y otras el adversario. De ese modo el quid de la argumentación es, antes que dar razones, saber preguntar. Y antes que responder con razones se trata de saber mostrar conocimiento, colocando pruebas y usando ejemplos reales que hagan entender el hecho, el precedente, el caso real semejante que muestre la justicia de la interpretación que se quiere hacer prevalecer, entre otros. Cuanto menos ejercicio de preguntas críticas se haga en un proceso judicial, más lejano se encuentra de un proceso judicial justo. Como señala Walton, la ausencia de peguntas críticas hace que el juicio sea una simulación de juicio.
Los abogados inquisitivos están acostumbrados a leer y extraer información en la retórica del modelo adversarial a preguntar críticamente y responder de manera precisa. Si bien se requiere un entrenamiento mayor, un buen comienzo es examinar este esquema breve de preguntas críticas:
| Pregunta del juez (proceso) | Respuesta | Etapa o técnica | Finalidad |
| ¿Qué pretende? | Que Pedro pague la deuda | Exordio | ALEGATO DE APERTURA O PLANTEMAMIENTO DEL PROBLEMA Y ALTERNATIVAS |
| ¿Qué ocurrió entre usted y Pedro? | Un día… quién, cuándo, dónde, por qué | Narración | |
| ¿Qué pruebas tiene a favor? | Letras, testigos, documentos, pericias…. | Enumeración | |
| ¿En qué están de acuerdo y en qué en desacuerdo? | Testigo a, b, c
Desacuerdo hecho 2 y testigo d |
División | |
| ¿Realmente tus pruebas las haz analizado críticamente? | ¿Señor testigo a qué distancia estaba usted? | Confirmación | Examen directo y contraexamen
Alegato de clausura Evaluación de alternativas |
| ¿Puede examinar tus pruebas el adversario? | ¿Usted toma psicotrópicos?
¿Reconoce esta receta? |
Refutación | |
| ¿Persistes en tu pretensión? | Sí, por las razones examinadas usted debe… | Peroración | |
| ¿Qué argumentos quedaron descartados?, ¿cumplió con la carga de la prueba?, etc. | ¿Es fuerte o débil? | Decisión | Adoptar alternativa |
Las pruebas se evalúan con argumentos y estos se evalúan mediante otras preguntas críticas: ¿qué pretende?, ¿qué dato lo sostiene?, ¿qué garantía?, ¿cuál fundamento?, ¿existen refutaciones?
La preocupación es que todo lo que se afirme tenga asidero en la realidad; de ese modo todo se acompaña de pruebas o de ejemplos reales que lo aclaren o corroboren.
Para preguntar críticamente se debe conocer la estructura retórica del proceso de cada intención, sea narrar los hechos, fijar puntos controvertidos, los esquemas argumentativos, etc.
Entonces usted debe hacer lo siguiente con una sentencia:
1. Conozca el mundo, hechos, normas, casos. Si no lo hace, ¿cómo comparar la sentencia con el mundo real? Lea buenas sentencias como la del caso Selma.
2. No la lea, dialogue críticamente. Para ello debe seguir una secuencia de preguntas
- ¿Quiénes participan?
- ¿Qué ocurrió? ¿Quién? ¿Cuándo? ¿Dónde? ¿Por qué?
- ¿Qué es lo controvertido y lo no controvertido?
- ¿Qué argumentos y pruebas emplean? ¿Qué pretende? ¿En qué datos se apoya? ¿Cuál es el respaldo y fundamento? ¿Qué objeciones son posibles?
- ¿Qué información es relevante para tomar la decisión? ¿Hicieron todas las preguntas críticas? ¿Presentaron todo lo que era necesario?
Otras adicionales según cada esquema argumentativo (qué debió preguntarse al testigo, al documento, al perito?, ¿pudo preguntarse más?, ¿en qué se sustenta la interpretación de la ley?).
3. No discuta derechos hasta que no estén claros y precisos los hechos.
4. Exija repuestas directas, precisas, y apoyadas en datos y ejemplos reales.
5. Errores de hecho usuales: obviar pruebas, tergiversar pruebas y argumentos, narrar contra lo probado, utilizar esquemas argumentativos sin los datos necesarios, sin los respaldos u obviando las refutaciones.
6. Errores de derecho usuales: no evaluar las consecuencias de decisiones que contravienen principios o derechos; tergiversar el sentido de la ley, no citar casos semejantes, no obedecer precedentes obligatorios, presentar interpretaciones sin respaldo en casos semejantes.
Esto obviamente no es todo lo que se debe aprender, pero es un buen comienzo. Antes que falta de motivación o buena motivación, la ausencia que se nota es en el uso de peguntas críticas basadas en lo real o que nos lleven a conocer lo real.
Tanto en el debate oral como en el escrito existe una gran «capacidad» de crear ficciones y ambigüedades para paralizar la decisión o hacer pasar gato por liebre. La única manera de frenar esta potencia discursiva propia de la naturaleza humana es el uso de la retórica de las preguntas crítica para encontrar los hechos y el derecho.
[1] Nada más típico para los peruanos que la bebida Chicha morada, hecha en casa con maíz morado y otros elementos. Tras 18 meses de investigaciones la empresa en mención presentó su nuevo producto, la Chicha morada en botella y gasificada. En palabras del representante de la empresa Coca Cola, dueña de la marca, fue “la inversión más importante”. Pese a los estudios de mercado que auguraron el éxito y la gran propaganda para convencer a la población del buen sabor del producto, este no tuvo aceptación. La chicha morada hecha en casa prevaleció.
