Conclusiones.- 3.1 En el marco de un contrato de obra cuya ejecución se hubiese visto paralizada debido al Estado de Emergencia Nacional producido por el COVID-19, el plazo para subsanar las observaciones formuladas por el comité de recepción deberá considerar el plazo vigente, el que incluye las ampliaciones excepcionales de plazo que la Entidad hubiese aprobado conforme al Decreto Legislativo N° 1486 y la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD.
3.2 Para el reconocimiento y pago de los costos directos y gastos generales variables efectivamente incurridos durante el periodo de paralización generada por la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional, estos deben tener como condición estar justificados y acreditados de manera fehaciente
OPINIÓN Nº 015-2021/DTN
Expediente N° 2452
T.D. 18501485
Entidad: Consorcio Salud Chincheros III
Asunto: Ampliación excepcional de plazo
Referencia: Formulario 002- DTN presentado con fecha 08.ENE.2021
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal del Consorcio Salud Chincheros III formula consultas sobre la ampliación excepcional de plazo regulada en el Decreto Legislativo N° 1486 y la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y modificado mediante Decreto Supremo Nº 377-2019-EF.
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
Para efectos de la presente opinión se entenderá por:
– «Anterior Ley» a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por Decreto Legislativo N° 1341, vigente desde el 3 de abril de 2017 hasta el 29 de enero de 2019.
– «Anterior Reglamento» al aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF y modificado por Decreto Supremo N° 056-2017-EF, vigente desde el 3 de abril de 2017 hasta el 29 de enero de 2019.
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 Para el cómputo de un 1/10 del plazo de ejecución vigente de la obra que el contratista dispone para subsanar las observaciones formuladas por el comité de recepción ¿se tiene que contabilizar, también, el tiempo otorgado por la Ampliación excepcional de plazo por efecto de la paralización de obras generada por el Estado de Emergencia y por la implementación de medidas de prevención y control frente a la propagación del COVID-19, dispuestas por los sectores competentes?
2.1.1 En primer lugar, es importante señalar que uno de los objetivos del procedimiento de recepción de obra era que la Entidad pudiera verificar que el contratista ha ejecutado la obra conforme a lo requerido.
En esa medida, cuando el residente informaba que la ejecución de la obra había concluido, la Entidad debía seguir el procedimiento contemplado en el numeral 1 del artículo 178 del anterior Reglamento, siempre que el inspector o supervisor -según correspondiera- ratificara que la obra había sido efectivamente culminada.
Luego de recibida la comunicación del inspector o supervisor en la que ratificara la culminación de la obra, la Entidad debía designar un comité de recepción que verificara el fiel cumplimiento de lo establecido en los planos y especificaciones técnicas y efectuara las pruebas que necesarias para comprobar el funcionamiento de las instalaciones y equipos.
Así, una vez culminada dicha verificación se procedía a la recepción de la obra, considerándola concluida en la fecha informada por el residente, sólo en aquellos casos en los que no se hubieran formulado observaciones.
2.1.2 En relación con este último punto, debe señalarse que el numeral 2 del artículo 178 del Reglamento establecía lo siguiente:
De existir observaciones, estas se consignan en un Acta o Pliego de Observaciones y no se recibe la obra. El contratista dispone de un décimo (1/10) del plazo de ejecución vigente de la obra para subsanar las observaciones, plazo que se computa a partir del quinto día de suscrita el Acta o Pliego. Las obras que se ejecuten en dicho periodo como consecuencia de observaciones no dan derecho al pago de ningún concepto a favor del contratista, supervisor o inspector ni a la aplicación de penalidad alguna. (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, cuando el comité de recepción formulaba observaciones a la ejecución de la obra, el contratista contaba con un plazo para subsanar dichas observaciones a efectos que la obra responda a las exigencias contenidas en los planos y especificaciones técnicas y presente un adecuado funcionamiento en sus instalaciones y equipos.
Asimismo, el referido plazo para subsanar las observaciones formuladas por el comité de recepción se calculaba tomando como referencia el plazo de ejecución vigente de la obra. Precisando lo anterior, es importante mencionar que, de acuerdo al Anexo de Definiciones del anterior Reglamento, el «Contrato actualizado o vigente» era «El contrato original afectado por las variaciones realizadas por los reajustes, prestaciones adicionales, reducción de prestaciones, o por ampliación o reducción del plazo, u otras modificaciones del contrato.» (El subrayado es agregado).
En tal sentido, el plazo que tenía el contratista para subsanar las observaciones formuladas por el comité de recepción era de un décimo (1/10) del plazo originalmente previsto en el contrato más las ampliaciones o reducciones de plazo que se hubiesen aprobado durante su ejecución.
2.1.3 Ahora bien, es importante señalar, a consecuencia del brote de COVID-19, el poder ejecutivo declaró el Estado de Emergencia Nacional.
En ese sentido, dadas las medidas de aislamiento o inmovilización social adoptadas por el poder ejecutivo, los contratos suscritos por el Estado se vieron afectados en su ejecución.
En ese contexto, se emitió el Decreto Legislativo N° 1486, el cual, entre otros aspectos, estableció disposiciones especiales para la reactivación de obras públicas paralizadas durante dicho periodo.
Así, la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486 precisó que las disposiciones especiales contenidas en dicho apartado resultan aplicables a los contratos de obra vigentes y sus respectivos contratos de supervisión, bajo el ámbito del régimen general de contrataciones del Estado, cuya ejecución se hubiese visto paralizada debido al Estado de Emergencia Nacional producido por el COVID-19.
En los literales de la referida Disposición Transitoria se detallaron las reglas especiales aplicables a dichos contratos paralizados, estableciéndose entre estas figuras excepcionales, la ampliación excepcional del plazo.
Asimismo, la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD, definió la ampliación excepcional de plazo, como el:
procedimiento excepcional establecido por el Decreto Legislativo N° 1486 para la reactivación de las obras, que genera la extensión del plazo de ejecución contractual y el reconocimiento de mayores costos directos y gastos generales, considerando el impacto en plazo del Estado de Emergencia Nacional y la implementación de las medidas para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19. (El resaltado es agregado).
De esta manera, la ampliación excepcional del plazo aprobada por la Entidad, generaba una extensión del plazo de ejecución contractual, siendo este nuevo plazo de ejecución el vigente para lo que restaba del contrato.
Por consiguiente, en el marco de un contrato de obra cuya ejecución se hubiese visto paralizada debido al Estado de Emergencia Nacional producido por el COVID-19, el plazo para subsanar las observaciones formuladas por el comité de recepción deberá considerar el plazo vigente, el que incluye las ampliaciones excepcionales de plazo que la Entidad hubiese aprobado conforme al Decreto Legislativo N° 1486 y la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD.
2.2 ¿Para el pago de los mayores costos y gastos generales incurridos por la paralización de obra a causa del COVID-19, es necesario que los documentos presentados como sustento de gasto tengan fecha de emisión y hayan sido cancelados en el periodo que corresponde al gasto es decir que los honorarios de marzo se hayan cancelado a fines de marzo, los de abril a fines de abril, los de mayo a fines de mayo, o se puede acreditar con el contrato suscrito por el proveedor y el respectivo comprobante de pago emitido con una fecha actual que señale el periodo que corresponde el gasto, debido a que por la pandemia la empresa no contaba con liquidez y podía pagar a los proveedores?
2.2.1 De manera previa, es necesario mencionar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas a la interpretación del sentido y alcance de la normativa de Contrataciones del Estado, formuladas en términos genéricos y sin hacer alusión a casos concretos; por tal motivo, no es posible definir qué documentos en específico –ni mucho menos las características y detalles de estos- deben ser presentados por el contratista para acreditar los gastos y costos en los que hubiese incurrido durante el periodo de paralización de la obra, considerando, además, que ello puede obedecer a las particularidades de cada caso.
Efectuada esta aclaración, es importante reiterar que el Decreto Legislativo N° 1486 estableció disposiciones especiales para la reactivación de obras públicas paralizadas durante el Estado de Emergencia Nacional producido por el COVID-19; entre las figuras excepcionales que reguló dicho dispositivo se encontró la ampliación excepcional del plazo, la cual tenía entre sus finalidades, mantener el equilibrio económico financiero y alcanzar la finalidad del contrato.
Al respecto, la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD -emitida en el marco del Decreto Legislativo N° 1486- precisó aquellos conceptos económicos que podrían ser reconocidos en favor del contratista con ocasión de la solicitud excepcional de ampliación de plazo.
Es así que, de acuerdo con el numeral 7.2.3 de la Directiva, el contratista al momento de presentar su solicitud excepcional de ampliación de plazo cuantificaba los siguientes conceptos económicos:
7.2.3 (…) la solicitud de ampliación de plazo excepcional que presentará el Ejecutor de Obra debe cuantificar:
a) Los costos directos, cuando corresponda, y gastos generales variables en que se haya incurrido o que se hayan devengado durante el periodo en que la obra se encontró paralizada debido a la Declaratoria de Estado de Emergencia Nacional, y que sean consecuencia de ésta. Estos costos directos y gastos generales se calcularán en base a lo previsto en la oferta por tales conceptos, debiendo adjuntar los documentos que acrediten fehacientemente que se incurrió en éstos.
b) Los costos por la elaboración de los documentos exigidos por los sectores competentes para la prevención y control del COVID-19, y por las adecuaciones y adaptaciones de los ambientes de trabajo, en caso sean necesarias, debidamente sustentados.
c) Los costos directos, cuando corresponda, y gastos generales en los que se incurrirá por la re-movilización de personal y equipos, debidamente sustentados.
7.2.4. Para el pago los costos y gastos generales se sustentan mediante facturas, boletas de pago u otros documentos que permitan acreditar fehacientemente haber incurrido en aquellos (El resaltado es agregado)
Como se aprecia, la Directiva establece de forma clara que, para el reconocimiento y pago de los costos directos y gastos generales variables efectivamente incurridos durante el periodo de paralización generada por la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional, éstos deben tener como condición estar justificados y acreditados de manera fehaciente.
2.2.2 Ahora bien, es importante anotar que el literal a) del numeral 7.2.3 de la Directiva establece que en la solicitud de ampliación excepcional de plazo –teniendo presente que es un momento anterior al pago- no sólo se pueden requerir el reconocimiento de aquellos costos directos y gastos generales incurridos durante la paralización generada por la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional, sino también aquellos que se hubiesen devengado[1]. Es decir, el contratista no sólo podrá incluir aquellos costos o gastos generales en los que efectivamente incurrió, sino también sus obligaciones ciertas pendientes de pago[2], que se encuentren vinculadas con la paralización de la obra generadas como consecuencia de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional.
De esta manera, la Directiva asume que es posible que el contratista hubiese contraído determinadas obligaciones ciertas vinculadas con la paralización generada por el Estado de Emergencia Nacional, pero que no hubiesen podido ser pagadas en dicho momento. Estos devengados -según la Directiva- podían ser incluidos en la solicitud excepcional de ampliación de plazo; no obstante, para que la Entidad los asuma, es decir, para que los pague, el contratista -de manera posterior a la solicitud de ampliación excepcional, pero de manera previa al pago- está en la obligación de acreditar que efectivamente incurrió en el gasto, para lo cual debe presentar la documentación que resulte necesaria, pudiendo incluso -en determinados casos- acompañar sus comprobantes de pago con documentos adicionales que ayuden a sustentar dicho gasto.
De lo expuesto se desprende que si bien no es requisito indispensable que los comprobantes de pago con los que el contratista solicita el reconocimiento de gastos hayan sido cancelados o emitidos durante el periodo de paralización (puesto que es posible que el contratista tuviese determinadas obligaciones ciertas vinculadas con la paralización generada por el Estado de Emergencia Nacional, pero que no hubiesen podido ser pagadas por éste en dicho momento), lo que sí deberá ser demostrado por el contratista –y ser revisado por la Entidad a efectos de realizar el pago- es que se incurrió efectivamente en el gasto (el cual debe estar vinculado al contrato de obra) y que necesariamente dicho gasto sea consecuencia del periodo de paralización generado por la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional, conforme a lo previsto en el numeral 7.2.4. de la Directiva.
3. CONCLUSIONES
3.1 En el marco de un contrato de obra cuya ejecución se hubiese visto paralizada debido al Estado de Emergencia Nacional producido por el COVID-19, el plazo para subsanar las observaciones formuladas por el comité de recepción deberá considerar el plazo vigente, el que incluye las ampliaciones excepcionales de plazo que la Entidad hubiese aprobado conforme al Decreto Legislativo N° 1486 y la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD.
3.2 Para el reconocimiento y pago de los costos directos y gastos generales variables efectivamente incurridos durante el periodo de paralización generada por la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional, estos deben tener como condición estar justificados y acreditados de manera fehaciente
PATRICIA SEMINARIO ZAVALA
Directora Técnico Normativa RMPP
