Hace unas pocas semanas, el Tribunal Constitucional emitió una sentencia en la que declaraba fundada una acción de hábeas data en contra de radio Exitosa[1]. En ella se declaraba que, en el ejercicio del derecho de autodeterminación informativa, podemos acceder a copia de las grabaciones de programas radiales donde se hubiera emitido información que nos atañe:
Al respecto, cabe precisar que la demandante tiene derecho a conocer qué se dijo sobre ella en el programa radial El Público Protesta (…). Siendo así, debe entenderse que aquí el derecho fundamental aludido es el derecho a la autodeterminación informativa (STC 01623-2016-PHD/TC).
Sin embargo, en una sentencia anterior de diferentes partes pero idénticos hechos (alguien a quien se le agravia en un programa radial y se le niega copia de la grabación de ese programa), el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda y estableció que todas las personas podemos acceder a copia de las grabaciones de programas radiales en en el ejercicio del derecho de acceso a la información pública:
(…) por lo que el acceso a las grabaciones de dicha programación se encuentra protegido por el derecho fundamental de acceso a la información pública, reconocido en el artículo 2º.5 de la Constitución (STC 01475-2010-HD/TC).
Es decir, el Tribunal Constitucional señala primero que el derecho que protege el acceso a las grabaciones de programas radiales es el de acceso a la información pública, pero luego dice que es el de autodeterminación informativa.
¿Puede ser uno u otro indistintamente?, ¿da igual? No, no da igual y creo que el Tribunal Constitucional ha olvidado este pronunciamiento anterior, y que se trataba de casos idénticos. Creo también que vale la pena determinar cuál es verdaderamente el derecho afectado ante una negativa, porque dependiendo de cual se alegue los alcances serán diferentes.
En pocas palabras, el derecho de autodeterminación informativa «consiste en la serie de facultades que tiene toda persona para ejercer control sobre la información personal que le concierne, contenida en registros ya sean públicos, privados o informáticos, a fin de enfrentar las posibles extralimitaciones de los mismos»[2].
Por otro lado, el derecho de acceso a la información pública consiste en «la facultad que tiene toda persona de solicitar y acceder a la información que se encuentra en poder, principalmente, de las entidades estatales»[3]. En el caso de entidades privadas, solo las que presten servicios públicos o ejerzan función administrativa y, de estas, solo es posible acceder a aquella información relacionada a las características de los servicios públicos que prestan a sus tarifas o a las funciones administrativas que ejercen[4].
Aunque la garantía constitucional que las protege es la misma, el hábeas data; se trata de derechos diferentes. Mientras que, con el primero, podremos manejar la información que exista sobre uno, ademas de acceder a ella, con el segundo solo podremos acceder a información que sea eminentemente pública, como son, por ejemplo, las grabaciones de programas radiales.
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En cuanto a estas, señala el Tribunal Constitucional que «las opiniones e informaciones que se difunden (…) son de relevancia pública, por lo que el acceso a las grabaciones de dicha programación se encuentra protegido por el derecho fundamental de acceso a la información pública»[5]. Es decir, las grabaciones de programas radiales constituyen información pública porque son de relevancia pública, y sin duda lo son, pues existe un constante interés en lo que se difunde en los programas radiales, suficiente razón para considerarlas información pública, ya que por lo demás esta información en particular «nace» pública.
Se pueden establecer varias diferencias entre un derecho y otro, pero en cuanto al acceso a grabaciones de radio, creo que son dos las diferencias principales.
La primera es que, si se alega el derecho de autodeterminación informativa solo el directamente interesado o afectado podrá solicitar las grabaciones. Él y solo él, porque se trata de un derecho personalísimo que se encuentra estrechamente ligado a la vida privada y a la intimidad. Entonces, un tercero no podrá acceder a las grabaciones radiales. En cambio, si se alega el derecho de acceso a la información pública, todas las personas sin excepción, directamente interesadas o no, tienen el derecho a acceder a la información solicitada, es decir todos podremos acceder a las grabaciones radiales.
La segunda es que, bajo el derecho de autodeterminación informativa, el interesado tendría que necesariamente justificar su pedido. No solo alegar que está ejerciendo este derecho, sino mínimamente justificar que la información solicitada está relacionada a su intimidad, a su vida privada o a su honor, es decir, que la información en cuestión le concierne. Si no lo hace, las grabaciones podrían serle bien denegadas. Por otro lado, la valoración de la fundamentación del solicitante estará a cargo de la empresa radial que detenta la información, es decir que, aún fundamentando, si la empresa considera que las grabaciones no están necesariamente relacionadas con el solicitante, la podrá negar.
Por el contrario, si estamos bajo el derecho de acceso a la información pública, no hará falta motivar el pedido, tampoco el empresa radial podrá solicitar justificación alguna, ni menos podrá negarla basándose en la identidad del solicitante, bastará simplemente con señalar qué información se necesita, y la entidad estará obligada a brindarla sin más. Y es que la inmotivación del pedido es parte del contenido esencial de este derecho, lo que está expresado en la propia Constitución cuando dice que toda persona tiene derecho a solicitar «sin expresión de causa la información que requiera» (…)[6].
Resulta evidente lo amplio que es el derecho de acceso a la información pública respecto al de autodeterminación informativa, en cuanto al acceso a las grabaciones de programas radiales, por lo que no resulta lo mismo alegar uno u otro. Lo que tampoco significa que se pueda discrecionalmente elegir uno u otro. Todos podemos ejercer el derecho de acceso a la información pública, pero para alegar el derecho de autodeterminación informativa, las grabaciones deben estar relacionadas al solicitante.
Ahora bien, mucha información directamente relacionada a una persona en particular también puede ser información pública. Es el caso, por ejemplo, del registro de requisitorias[7], que es información directamente ligada a una persona con nombre y apellido pero también es información pública, así que todos podremos acceder a ella, incluido, por supuesto, el directamente afectado, quien ahí sí, él y sólo él; podrá elegir entre el derecho de acceso a la información pública o el derecho de autodeterminación informativa. De la misma manera pasa con las grabaciones de programas radiales que le atañen a una determinada persona, dicha persona, para acceder a ella, podrá alegar el derecho de autodeterminación informativa, pero también el de acceso a la información pública, mientras que el resto podremos acceder a ella pero solo a través del derecho de acceso a la información pública. Claro está que, aún si uno está legitimado para alegar el derecho de autodeterminación informativa, resultará más práctico, por la inmotivación y la imposibilidad de la negativa, alegar el derecho de acceso a la información pública para acceder a la información.
En conclusión, todos podemos acceder a copias de las grabaciones de programas radiales en el ejercicio del derecho de acceso a la información pública y, en caso de que alguien se sienta directamente afectado por un programa radial, podrá además acceder a ellas, en el ejercicio del derecho de autodeterminación informativa.
Dejo una pregunta final. Si las grabaciones de programas radiales son información pública, como en efecto lo son, estaríamos ante el primer caso donde la información pública es detentada por una entidad no obligada a brindar información pública (según la Ley de Transparencia[8]), sino por una que se encuentra fuera de la Administración Pública[9]; porque las empresas de radio no encajan ni siquiera en el supuesto del inciso 8 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, es decir, no son personas jurídicas «bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa (…)». Las empresas de radio no brindan servicios públicos ni ejercen función administrativa, en consecuencia, no pertenecen a la Administración Pública, ni son entidades obligadas a brindar información pública, y sin embargo detentan información pública. La pregunta es: ¿en qué otras entidades privadas más, hay información pública a la que tenemos derecho a acceder?
[1] Descargue la resolución aquí.
[2] STC Nº 04739-2007-PHD/TC.
[3] STC Nº 03887-2008-HD/TC.
[4] STC Nº 00390-2007-PHD/TC.
[5] STC Nº 01475-2010-HD/TC.
[6] Inc. 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú.
[7] Véase la STC. 5060-2009-HD/TC.
[8] Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.-
Artículo 8.- Entidades obligadas a informar
Las entidades obligadas a brindar información son las señaladas en el artículo 2º de la presente Ley.
Dichas entidades identificarán, bajo responsabilidad de su máximo representante, al funcionario responsable de brindar información solicitada en virtud de la presente Ley. En caso de que éste no hubiera sido designado las responsabilidades administrativas y penales recaerán en el secretario general de la institución o quien haga sus veces.
Las empresas del Estado están sujetas al procedimiento de acceso a la información establecido en la presente ley.
[9] Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.-
Artículo 2.- Entidades de la Administración Pública
Para efectos de la presente Ley se entiende por entidades de la Administración Pública a las señaladas en el Artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ley 27444, Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General
Artículo I.- Ámbito de aplicación de la ley
La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública.
Para los fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública:
- El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos;
- El Poder Legislativo;
- El Poder Judicial;
- Los Gobiernos Regionales;
- Los Gobiernos Locales;
- Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía.
- Las demás entidades, organismos, proyectos especiales, y programas estatales, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y,
- Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.
