El domingo 25 de agosto se publicó finalmente el texto del Anteproyecto de Reforma del Código Civil peruano, el cual se hizo de conocimiento público en formato libro online bajo mi coordinación y edición. El Grupo de Trabajo, constituida mediante Resolución Ministerial N° 0300-2016-JUS, estuvo conformado por Gastón Fernández (Presidente), Juan Espinoza (Vicepresidente), Carlos Cárdenas, Luciano Barchi, Enrique Varsi y Gustavo Montero. El Anteproyecto fue el fruto de un trabajo duro y arduo de más de dos años en donde participaron, además, más de 60 juristas nacionales de Lima y el interior del país.
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Ahora que por fin se publicó el Anteproyecto, ¿qué hacemos con él?
Siempre lo más fácil es destruir y criticar. Pero a veces lo que uno no percibe es el largo camino que tuvo que recorrer el Grupo de Trabajo para redactar un solo artículo del Anteproyecto. No se justifica demoler en 2 segundos algo que duró más de dos años en construirse.
El Anteproyecto no es perfecto; siempre podrá mejorarse. Pero antes de cuestionarlo es importante conocer por qué se ha redactado cierta norma de tal manera; por qué ciertos profesores propusieron recorrer cierto camino y no el otro. Antes de criticar, uno debe conocer bien lo que critica; la crítica debe ser informada, de lo contrario, ante la duda, es mejor abstenerse.
La primera reforma del Anteproyecto es la inclusión de la buena fe en el artículo II del Título Preliminar del Código Civil, cuyo texto señala que “Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe”. Algunos podrán estar de acuerdo en que la buena fe haya sido promovida del artículo 1362 a formar parte del Título Preliminar, mientras que otros se opondrán. Hace un par de años escribí “La muerte de la buena fe”, para entender el rol que cumple la buena fe en el derecho comparado. Proclamar la muerte de la buena fe no significa que el Anteproyecto deba criticarse, sino demanda la necesidad de entender cómo la buena fe puede aplicarse en la práctica de diferentes maneras.
La buena fe no es la misma en todo el mundo. Mientras que en el Civil Law la buena fe es considerada como uno de los institutos más importantes del derecho privado, en el Common Law la misma es rechazada. Pero incluso dentro de la misma familia jurídica, la buena fe no tiene la misma intensidad. En Europa, Alemania es conocida por su famoso artículo 242 del BGB que regula a la buena fe (Treu und Glauben), pero es en Italia en donde la buena fe parece tener esteroides, hasta el punto de haberse convertido en la puerta de entrada del principio de solidaridad regulado en el artículo 2 de la Constitución Italiana. En otras palabras, el Italia la buena fe es el Superman del derecho privado.
Por el contrario, respecto a países de tradición anglosajona, Estados Unidos de América reconoce a la buena fe solo en la ejecución de los contratos (performance y enforcement), mientras que Inglaterra ha mostrado un rechazado absoluto frente a la buena fe (hasta considerarla como “inherentemente repugnante”).
Una de las razones de por qué la buena fe es tan fuerte en unos lados y tan débil en otros, se debe al poder creador del juez. El juez europeo, por la tradición francesa, era boca de la ley, de manera que la labor creativa del derecho era del poder legislativo. Se aplicaba una estricta división de poderes. En este escenario, la buena fe era el salvavidas legal del cual podían sujetarse los jueces europeos para, por ejemplo, integrar o incluso modificar los términos del contrato sin “apartarse” de la ley. Por el contrario, los jueces anglosajones, al ser los oráculos del derecho y la principal fuente normativa, no necesitan de la buena fe para crear derecho en la práctica y proponer novedades (pensemos en las cortes de Delaware).
Además, la fuerza de la buena fe se mide por la existencia de otras instituciones que puedan cumplir funciones similares. Por ejemplo, los ingleses tienen la doctrina de los implied terms, y la misma no se basa en la buena fe; mientras que los americanos usan al promissory estoppel al no existir la buena fe precontractual con carácter general (salvo excepciones). Por el contrario, en Europa la buena fe es usada para integrar o adaptar el contrato y como fuente de responsabilidad precontractual. En simple, la buena fe tiene más fuerza en el Civil Law porque es más necesaria.
¿Por qué es importante saber esto? Para no criticar por el simple hecho de criticar. La opción que ha tomado el Anteproyecto en relación a la buena fe tiene una clara influencia italiana. Esta opción existe en el derecho comparado, y sobre todo, es una informada. Podemos estar de acuerdo o no, pero lo que no podemos hacer es simplemente criticar sin estar informado. Si uno comprende que la buena fe cumple distintos roles y en distintas intensidades a lo largo del mundo, entonces no puede criticar que el Grupo de Trabajo haya tomado una opción en específico pues ello se debe a sus beneficios.
Esta opción se materializa en darle carácter general a la buena fe. Por el momento queremos destacar dos beneficios. En primer lugar, como lo dice el Anteproyecto, lo que se busca es que “la invocación de la buena fe por los ciudadanos a favor de una correcta y limpia aplicación del Derecho tenga un respaldo normativo expreso”. La intención es imponer un estándar de conducta, no solo a nivel de derecho de contratos, sino en el ejercicio de cualquier derecho y en el cumplimiento de cualquier deber. Esto genera un fuerte efecto cognitivo en las personas respecto a cómo deben comportarse de acuerdo a derecho.
En segundo lugar, reduce los costos de transacción. Si las personas pueden valerse de conceptos generales como la buena fe, entonces pueden llegar a un acuerdo de manera más sencilla. Van Hecke recitaba un incidente que ocurrió en 1962. Una empresa americana y una belga querían realizar un intercambio. La americana envió un contrato de 10,000 palabras. Los belgas se rehusaron en continuar con las tratativas pues no entendían por qué tenían que negociar un contrato tan largo. Los americanos aceptaron que los belgas enviaran su propia versión del contrato. Los belgas enviaron un contrato de 1,400 palabras. Los americanos aceptaron porque en dicha versión estaba lo esencial que necesitan. ¿Por qué los europeos escriben menos que los americanos? Porque pueden valerse de conceptos generales como la buena fe.
Toda crítica es bienvenida, pero siempre tiene que ser informada. Y sobre todo, recordar que detrás de los autores del Anteproyecto existen años y años de experiencia docente y académica. Entonces, no critiquemos por criticar. Comprendamos por qué el Anteproyecto dice algo, y si realmente lo entendemos, recién ahí empecemos a cuestionar.
