Fundamentos destacados: 41. En el caso en concreto no existe tal equiparación entre el objeto del juicio de igualdad (el padre no puede inscribir a sus hijos sin declarar la identidad de la madre) y la situación normativa que se ha propuesto como término de comparación (Artículo 21 del Código Civil, “cuando la madre no revele la identidad del padre, podría inscribir a su hijo con sus apellidos”).
45. En esa línea coincide Gonzáles Pérez de Castro[47] al señalar que “la relación madre-hijo es directa e inmediata, por lo que la mayoría de las legislaciones parten del principio romano según el cual la maternidad es siempre cierta. En cambio, la paternidad no lo es, ya que la relación padre-hijo es conocida por conducto de la madre y, por tanto, es mediata e indirecta; razón por la cual se encuentra plenamente justificado que, para su determinación, se establezcan mecanismos de atribución mucho más complejos: instrumentos lógicos-formales (presunciones o pruebas)”.
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
GUTIÉRREZ TICSE
Con el mayor respeto por la opinión de mis colegas magistrados, en el caso de autos emito el presente voto singular sustentando mi posición en contra de la sentencia aprobada por mayoría, en los siguientes fundamentos que paso a exponer:
I. La maternidad subrogada es una figura prohibida dentro del ordenamiento jurídico peruano
1. En términos de Von Wright (28), existen normas que pertenecen al ámbito de los conceptos deontológicos, como el mandato, la prohibición o el permiso. En tal línea, Guastini (29) señala que las normas permisivas pueden tener dos funciones: a) abrogar o derogar (tácitamente) prescripciones preexistentes o, b) prohibir la creación de prescripciones futuras por parte de autoridades normativas subordinadas.
2. Sobre las técnicas de reproducción asistida, el artículo 7 de la Ley N° 26842, Ley General de Salud, establece lo siguiente: Artículo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos. (El énfasis es nuestro)
3. Como se colige, la norma permite recurrir a los tratamientos de infertilidad, solo si la madre genética o progenitora biológica gesta el embrión al que ha aportado sus propios gametos, por lo cual, bajo la lógica de Guastini, esta permisión contiene la prohibición de que, mediante las técnicas de reproducción asistida, la madre genética y la madre gestante no sean la misma persona.
4. En ese sentido, los centros de salud dentro del sector público y privado se encuentran prohibidos de brindar tratamientos de infertilidad en los cuales la madre genética no sea la misma que la gestante.
5. De acuerdo a lo señalado, cabe determinar cuales son las situaciones que se encuentran prohibidas de conformidad al sentido deontológico del artículo 7 de la Ley General de Salud. Así, de la literalidad de la norma, es plausible afirmar que se encuentran prohibidas todas las técnicas de reproducción asistida en las cuales la madre genética no coincida con la madre gestante.
6. Dentro de estos supuestos prohibidos, se encuentran los servicios de gestación subrogada (maternidad portadora). En términos de Jouve de la Barreda (30), ésta implica “el nacimiento de un niño que es gestado por una mujer ajena a quien desea tener el hijo. Para ello se utiliza alguna de las alternativas que ofrece la reproducción humana asistida, pudiendo el óvulo ser aportado por la mujer que va a gestar, en cuyo caso se recurre a la inseminación artificial, o ser implantando un embrión producido por fecundación in vitro (FIV) procedente o no de los padres que van a adoptar al niño”. Así también, Beier ( 31), señala que la maternidad subrogada implica que “una mujer realiza el trabajo del embarazo para dar a luz a un niño (que tiene vínculos genéticos y/o gestacionales con ella) en nombre de otra persona o pareja que lo criará como propio” (Traducción propia).
7. Como se evidencia, la maternidad subrogada definitivamente implica que la madre genética sea una persona distinta a la gestante, por lo cual es fácil colegir que este tipo de supuesto se encuentra abiertamente prohibido dentro del ordenamiento jurídico peruano.
8. En consecuencia, se debe precisar que los contratos de subrogación materna son nulos por ser ilegales.
[Continúa…]
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