Conclusiones: 3.1 No corresponde a SERVIR emitir opinión respecto a casos específicos, motivo por el cual no es posible pronunciarse respecto a la consulta en los términos en que ha sido formulada.
3.2 La vulneración de un deber contenido en una norma de gestión interna de la entidad solo dará lugar a la instauración de un PAD si dicha infracción hubiera sido tipificada expresamente como falta en el régimen disciplinario de la LSC[5].
3.3 La labor de calificación de una presunta conducta irregular a efectos de identificar si la misma se subsume o no en una falta prevista en el régimen disciplinario de la LSC es una prerrogativa exclusiva de las autoridades del PAD de las entidades públicas, motivo por el cual no corresponde a SERVIR emitir opinión sobre dicho extremo de la consulta.
3.4 Los OCI de las entidades públicas cuentan con autonomía para identificar los hechos que constituirían infracciones y su gravedad conforme a las normas que regulan el régimen sancionador de la LOSNC.
3.5 La evaluación sobre el grado de afectación que pudiera tener una presunta falta (como por ejemplo el prejuicio económico generado a la entidad) corresponde de forma exclusiva a las autoridades del PAD una vez determinada la existencia de responsabilidad disciplinaria y al momento de graduar la sanción a imponerse de acuerdo a los criterios previstos en el artículo 87° de la LSC.
3.6 En el marco del TUO de la LPAG, los actos administrativos que se emitan conforme a sus requisitos de validez (competencia, objeto o contenido, finalidad pública, motivación y procedimiento regular), gozan de la referida presunción iuris tantum, salvo que sean declarados nulos por autoridad competente.
Autoridad Nacional del Servicio Civil
Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil
Informe Técnico 001834-2021-Servir-GPGSC
Lima, 08 de setiembre de 2021.
Para : ADA YESENIA PACA PALAO
Gerenta de Políticas de Gestión del Servicio Civil
De : MARÍA EUGENIA DEL CARMEN CERNA GARCÍA DE ORSOS
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal
Asunto : a) Sobre de iniciar procedimiento disciplinario por infracción al deber contenido en un instrumento de gestión interna de la entidad.
b) Validez de los actos administrativos emitidos por autoridades cuya designación se realizó con vulneración de alguna norma de gestión interna de la entidad.
Referencia : Documento con registro N° 19321-2021.
I. Objeto de la consulta:
Mediante el documento de la referencia se consulta a SERVIR lo siguiente:
a) ¿El Incumpliendo del literal h) del numeral 6.2 del punto 6 de la Resolución de Secretaria General N° 346-2016-MINEDU, sería una falta administrativa a dicha norma legal y pasible de una sanción administrativa del funcionario o funcionarios e incluso del personal destacado o encargado que ocasionó este acto administrativo?
Ello teniendo en cuenta que dichas plazas son vacantes y además no están siendo ejecutadas en el año fiscal correspondiente.
b) ¿La encargatura, destaque o rotación del servidor público contratado oficializada mediante un oficio o resolución directoral, otorgaría validez a dichos actos administrativos o se estaría configurando la presunta falta administrativa?; Teniendo en cuenta que dichas plazas son vacantes y además no están siendo ejecutadas en el año fiscal correspondiente.
c) ¿Son válidos los actos emitidos por el servidor contratado que hubiera sido sujeto de encargatura, destaque o rotación en la jefatura del Área de Gestión Institucional y del Área de Administración?
d) ¿Los actos administrativos mencionados en los numerales anteriores implican un agravio económico al estado? Teniendo en cuenta que el Área de Gestión Institucional y Área de Administración tienen dentro de sus funciones la formulación, programación, ejecución, supervisión y evaluación presupuestal del año fiscal correspondiente.
e) Ante una auditoria posterior dicho acto administrativo, ¿es posible que entren en cuestionamiento todas las acciones realizadas? ¿Qué grado de infracción seria Leve, Grave o Muy Grave?
II. Análisis:
Competencias de SERVIR
2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.
2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos.
Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.
Delimitación de la respuesta contenida en el presente informe técnico
2.4 De la revisión del documento de la referencia se puede apreciar que la consulta formulada tiene por objeto que SERVIR emita opinión sobre la posibilidad de iniciar un procedimiento administrativo disciplinario por infracción a una disposición específica contenida en la Norma Técnica “Normas para el proceso de contratación de personal administrativo en las sedes administrativas de las DRE/UGEL, Instituciones Educativas, Institutos y Escuelas de Educación Superior Públicos, y de profesionales de la Salud” aprobada por Resolución de Secretaría General N° 346-2016-MINEDU.
2.5 Siendo ello así, es menester reiterar que no corresponde a SERVIR emitir opinión respecto a casos específicos, motivo por el cual no es posible pronunciarse respecto a la consulta en los términos en que ha sido formulada. Sin perjuicio de ello, a través del presente informe técnico se abordará de forma general el marco normativo que regula la posibilidad de iniciar un procedimiento administrativo disciplinario contra los servidores públicos.
Sobre de iniciar procedimiento disciplinario por infracción al deber contenido en un instrumento de gestión interna de la entidad
2.6 Teniendo en cuenta el contexto de las consultas formuladas, en principio debe recordarse desde el 14 de setiembre de 2014 (fecha de entrada en vigencia del régimen disciplinario de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil) la posibilidad de iniciar un PAD contra un servidor para el deslinde de responsabilidad disciplinaria por el incumplimiento de deberes, obligaciones y/o prohibiciones, se encuentra condicionada a que dicho incumplimiento se encuentre expresamente tipificado como una falta en las normas que regulan el régimen disciplinario de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil (en adelante, LSC), esto es, las faltas previstas en el artículo 85° de dicha ley y las faltas señaladas en el Reglamento Interno de Trabajo (RIT) o Reglamento Interno de los Servidores Civiles (RIS) de la entidad.
2.7 Es importante tener presente en este punto que las entidades públicas, en ejercicio de su poder de dirección, se encuentran facultadas para regular a través de instrumentos de gestión interna las reglas, obligaciones o deberes aplicables a los servidores en el desarrollo de una actividad específica (como es el caso, por ejemplo, de la norma técnica aprobada por Resolución de Secretaría General N° 346-2016-MINEDU).
2.8 Sin embargo, debe recordarse que la potestad administrativa sancionadora del Estado se rige por el Principio de Tipicidad, previsto en el numeral 4 del artículo 248° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, TUO de la LPAG), en virtud del cual: “Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. (…)” (Énfasis es nuestro)
2.9 A partir de lo anterior, se puede colegir que no toda vulneración de un deber u obligación implica per se la comisión de una falta, sino que dicho incumplimiento solo adquirirá dicha condición (de falta) si el mismo ha sido previsto en la norma expresamente como una. Por lo tanto, solo resultará posible la instauración de un procedimiento administrativo disciplinario (en adelante, PAD) por la vulneración de un deber contenido en una norma de gestión interna de la entidad si esta ha sido tipificada expresamente como falta en el régimen disciplinario de la LSC[1].
2.10 Por el contrario, si la infracción a algún deber emanado de un instrumento de gestión interna no pudiera ser subsumido en alguna de las faltas descritas en el régimen disciplinario de la LSC, no resultará posible la instauración de PAD en contra del servidor o funcionario público.
2.11 Es menester recordar en este punto que la labor de calificación de una presunta conducta irregular a efectos de identificar si la misma se subsume o no en una falta prevista en el régimen disciplinario de la LSC es una prerrogativa exclusiva de las autoridades del PAD de las entidades públicas, motivo por el cual no corresponde a SERVIR emitir opinión sobre dicho extremo de la consulta.
Similar situación ocurre respecto de la evaluación que pudiera efectuar el órgano de control interno (OCI) de las entidades públicas en el marco de una auditoria de control gubernamental, el mismo que cuenta con autonomía para identificar los hechos que constituirían infracciones y su gravedad conforme a las normas que regulan el régimen sancionador de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (en adelante, LOSNC).
2.12 Por otra parte, la evaluación sobre el grado de afectación que pudiera tener una presunta falta (como por ejemplo el prejuicio económico generado a la entidad) corresponde de forma exclusiva a las autoridades del PAD una vez determinada la existencia de responsabilidad disciplinaria y al momento de graduar la sanción a imponerse de acuerdo a los criterios previstos en el artículo 87° de la LSC[2].
Sobre la validez de los actos administrativos emitidos por autoridades cuya designación se realizó con vulneración de alguna norma de gestión interna de la entidad
2.13 Al respecto, debe señalarse en primer lugar que de acuerdo con el artículo 8° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo Genera, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, TUO de la LPAG), sobre la validez de los actos administrativos, se ha establecido que estos son válidos en tanto sean dictados conforme al ordenamiento jurídico.
2.14 En efecto, el artículo 3° del TUO de la LPAG ha establecido que son requisitos de validez del acto administrativo, los siguientes: i) Competencia, ii) Objeto o Contenido, iii) Finalidad Pública, iv) Motivación y v) Procedimiento Regular. De este modo, la existencia de los actos administrativos va a depender del cumplimiento correcto y estricto de estos elementos esenciales de validez.
2.15 Así, respecto del requisito esencial de competencia, el acto administrativo debe ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión[3].
Siendo así, en caso el órgano u autoridad administrativa no ostente la potestad para emitir actos administrativos en el marco de las normas de derecho público, no se cumplirá con el requisito de validez de competencia que es exigible, lo que generaría un vicio en el contenido del acto administrativo, sancionable con nulidad.
2.16 Por otra parte, se ha dispuesto que todo acto administrativo es considerado válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o judicial, según corresponda, conforme al artículo 9° del TUO de la LPAG.
2.17 Sobre este punto, en principio es preciso señalar, citando a Juan Carlos MORÓN URBINA, sobre la presunción de validez de los actos administrativos, lo siguiente:
“[…]
Cuando queda perfeccionado el acto administrativo, por haber concurrido sus elementos esenciales, se le atribuye una presunción relativa o iuris tantum de validez que dispensa a la autoridad emisora de demostrar su validez, o seguir algún proceso confirmatorio, consultivo o declarativo en el mismo sentido, aun cuando alguien pusiera en duda o pretendiera su invalidez. Estamos frente a la recepción por la legislación de una de las prerrogativas del poder público esenciales para asegurar la eficiencia y seguridad en el cumplimiento de las decisiones gubernamentales: Todo acto administrativo tiene a su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de una actividad administrativa.
Mediante esta presunción de validez, de legalidad, de regularidad o simplemente de corrección, la legislación asume apriori que la autoridad obra conforme al derecho, salvo prueba en contrario que debe ser contrastada, procesada y confirmada en vía regular (procedimientos de impugnación) […]”[4].
2.18 En ese sentido, queda claro que los actos administrativos que se emitan conforme a sus requisitos de validez establecidos en el artículo 3° del TUO de la LPAG (competencia, objeto o contenido, finalidad pública, motivación y procedimiento regular), gozan de la referida presunción iuris tantum, salvo que sean declarados nulos por la autoridad competente.
III. Conclusiones
3.1 No corresponde a SERVIR emitir opinión respecto a casos específicos, motivo por el cual no es posible pronunciarse respecto a la consulta en los términos en que ha sido formulada.
3.2 La vulneración de un deber contenido en una norma de gestión interna de la entidad solo dará lugar a la instauración de un PAD si dicha infracción hubiera sido tipificada expresamente como falta en el régimen disciplinario de la LSC[5].
3.3 La labor de calificación de una presunta conducta irregular a efectos de identificar si la misma se subsume o no en una falta prevista en el régimen disciplinario de la LSC es una prerrogativa exclusiva de las autoridades del PAD de las entidades públicas, motivo por el cual no corresponde a SERVIR emitir opinión sobre dicho extremo de la consulta.
3.4 Los OCI de las entidades públicas cuentan con autonomía para identificar los hechos que constituirían infracciones y su gravedad conforme a las normas que regulan el régimen sancionador de la LOSNC.
3.5 La evaluación sobre el grado de afectación que pudiera tener una presunta falta (como por ejemplo el prejuicio económico generado a la entidad) corresponde de forma exclusiva a las autoridades del PAD una vez determinada la existencia de responsabilidad disciplinaria y al momento de graduar la sanción a imponerse de acuerdo a los criterios previstos en el artículo 87° de la LSC.
3.6 En el marco del TUO de la LPAG, los actos administrativos que se emitan conforme a sus requisitos de validez (competencia, objeto o contenido, finalidad pública, motivación y procedimiento regular), gozan de la referida presunción iuris tantum, salvo que sean declarados nulos por autoridad competente.
Atentamente,
DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE
MARÍA EUGENIA DEL CARMEN CERNA GARCÍA DE ORSOS
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal
AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
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[1] Es decir, si puede ser subsumido en alguno de los supuestos previstos en el artículo 85° de la LSC o en las faltas leves previstas en el RIT o en el RIS, debiendo recordarse además que resulta posible la instauración de PAD por la vulneración de los deberes señalados en la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, de conformidad con las reglas señaladas en la Resolución de Sala Plena 06-2020– SERVIR/TSC emitida por el Tribunal del Servicio Civil.
[2] Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil
“Artículo 87. Determinación de la sanción a las faltas
La sanción aplicable debe ser proporcional a la falta cometida y se determina evaluando la existencia de las condiciones siguientes:
a)Grave afectación a los intereses generales o a los bienes jurídicamente protegidos por el Estado.
(…)”
[3] Numeral 1 del artículo 3° del TUO de la LPAG.
[4] MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, 12a edición, 2017, pp. 246.
[5] Es decir, si puede ser subsumido en alguno de los supuestos previstos en el artículo 85° de la LSC o en las faltas leves previstas en el RIT o en el RIS, debiendo recordarse además que resulta posible la instauración de PAD por la vulneración de los deberes señalados en la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, de conformidad con las reglas señaladas en la Resolución de Sala Plena 06-2020–SERVIR/TSC emitida por el Tribunal del Servicio Civil.
