Sumilla: Se CONFIRMA la Resolución 0179-2022/CEB-INDECOPI del 20 de mayo de 2022 en el extremo que se dispuso como medida cautelar que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral, se abstengan de aplicar, de modo provisional, a Cosapi Minería S.A.C. las siguientes medidas:
(i) La prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa, materializada en el último párrafo del artículo 2 del Decreto Supremo 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley 29245 y del Decreto Legislativo 1038, que regulan los servicios de tercerización, modificado por el Decreto Supremo 001-2022-TR, concordante con el primer y undécimo párrafo del artículo 1 de la misma norma.
(ii) La exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, materializada en el literal b) del artículo 5 del Decreto Supremo 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley 29245 y del Decreto Legislativo 1038, que regulan los servicios de tercerización, modificado por el Decreto Supremo 001-2022-TR.
El fundamento es que, conforme con lo dispuesto por el artículo 24 del Decreto Legislativo 1256, Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, se ha verificado la existencia concurrente de las medidas cuestionadas, la verosimilitud de su carácter ilegal y la posibilidad de que su imposición, debido al transcurso entre la interposición de la denuncia y la resolución que ponga fin al procedimiento, cause un daño que se torne en irreparable para la denunciante.
En virtud de lo resuelto, la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral debe abstenerse de realizar cualquier actuación fiscalizadora y/o sancionadora dirigida a la denunciante, en aplicación de las medidas denunciadas, hasta la emisión de un pronunciamiento definitivo por parte de la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas, en el marco del procedimiento principal tramitado bajo el Expediente 000070-2022/CEB.
Finalmente, se ordena, como medida cautelar de oficio, que la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral se abstenga de aplicar las medidas objeto de controversia a cualquier administrado involucrado en su alcance, por la observancia de protocolos y/o reglamentos aprobados para efectos de inspeccionar y/o sancionar conductas relacionadas con tales medidas, hasta que se emita un pronunciamiento definitivo en el marco del procedimiento principal seguido bajo el Expediente 000070-2022/CEB.
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas
Resolución N° 0355-2022/SEL-Indecopi
Expediente N° 000070-2022/CEB
(Cuaderno cautelar)
PROCEDENCIA: COMISIÓN DE ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS
DENUNCIANTE: COSAPI MINERÍA S.A.C.[1]
DENUNCIADO: MINISTERIO DEL TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO
TERCERO: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE FISCALIZACIÓN ADMINISTRADO LABORAL
MATERIA: MEDIDA CAUTELAR
ACTIVIDAD: ACTIVIDADES DE APOYO PARA OTRAS ACTIVIDADES DE EXPLOTACIÓN DE MINAS Y CANTERAS
Lima, 30 de septiembre de 2022
I. ANTECEDENTES
1. El 4 de abril de 2022, Cosapi Minería S.A.C. (en adelante, la denunciante) interpuso una denuncia en contra del Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo (en adelante, el Ministerio) ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, la Comisión), por la presunta imposición de las siguientes barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad:
(i) La prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa, materializada en el último párrafo del artículo 2 del Decreto Supremo 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley 29245 y del Decreto Legislativo 1038, que regulan los servicios de tercerización, modificado por el Decreto Supremo 001-2022-TR (en adelante, el Reglamento), concordante con el primer y undécimo párrafo del artículo 1 de la misma norma[2].
(ii) La exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, materializada en el literal b) del artículo 5 del Reglamento[3].
2. Además, la denunciante solicitó que se dicte una medida cautelar a su favor, a efectos que el Ministerio inaplique las barreras burocráticas presuntamente ilegales y/o carentes de razonabilidad denunciadas[4], bajo los siguientes argumentos:
Sobre la verosimilitud del carácter ilegal y/o carente de razonabilidad
(i) El Ministerio no publicó el proyecto del Decreto Supremo 001-2022-TR en el diario oficial El Peruano, los portales web institucionales del Ministerio u otros medios, incumpliendo con el numeral 14.1 del artículo 14 del Decreto Supremo 001-2009-JUS, Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de Proyectos Normativos y difusión de Normas Legales de Carácter General (en adelante, el Decreto Supremo 001-2009-JUS).
(ii) Las medidas transgreden el artículo 3 de la Ley 29245, Ley que regula los servicios de tercerización (en adelante, la Ley 29245) y el numeral 11 del artículo 37 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (en adelante, el TUO de la Ley General de Minería).
Con relación a la irreparabilidad del daño
(iii) El peligro en la demora surge a propósito de la duración que puede tener el procedimiento, en tanto desea que no se afecte su derecho a permanecer trabajando en el sector minero, en su calidad de empresa contratista.
(iv) Permitir que las disposiciones administrativas denunciadas tengan efectos por el plazo que dure la tramitación de la presente denuncia, significaría que la denunciante tenga que:
– Encontrarse impedida de continuar y cumplir con sus obligaciones asumidas por medio del contrato de tercerización con la compañía minera Shougang Hierro Perú S.A.A. (en adelante, Shougang), aun cuando existe norma que la autoriza.
– Reformular su esquema de contratación, tratando de mantener el vínculo laboral con los trabajadores actuales.
– Reevaluar la conveniencia económica de continuar otorgando sus servicios en el sector minero.
– De ser el caso, renegociar el contrato de tercerización con Shougang, y eventuales contratos de tercerización con empresas mineras a efectos de “adecuarlos” al Decreto Supremo 001- 2022-TR.
3. El 20 de mayo de 2022, mediante la Resolución 0179-2022/CEB-INDECOPI[5], la Comisión admitió a trámite la denuncia, incorporó a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (en adelante, la Sunafil) y dispuso como medida cautelar que el Ministerio y la Sunafil se abstengan de aplicar, de modo provisional, a la denunciante las medidas detalladas en el párrafo 1 de la presente resolución, bajo los siguientes fundamentos:
Sobre la existencia de las barreras burocráticas
(i) Las medidas denunciadas se encontrarían materializadas en el Reglamento.
Respecto de la verosimilitud del carácter ilegal y/o carente de razonabilidad
(ii) De la revisión de las publicaciones en el diario oficial El Peruano y el Portal Web Institucional del Ministerio, no se advertiría la publicación del proyecto normativo que dio origen al Decreto Supremo 001-2022-TR, que modificó el Reglamento.
Con relación a la irreparabilidad del daño
(iii) Debido a la imposición de las medidas, la denunciante tendría que modificar los contratos que tiene con sus trabajadores y la empresa con la que ha suscrito un contrato de tercerización (para evitar que se le impute incumplimientos contractuales o demandas laborales). Por tanto, existiría un peligro con respecto a su permanencia en el mercado.
4. El 27 de junio de 2022, el Ministerio y la Sunafil[6] interpusieron recurso de apelación en contra de la Resolución 0179-2022/CEB-INDECOPI del 20 de mayo de 2022, bajo los siguientes argumentos:
Sobre la existencia de la barrera burocrática
(i) Existe una interpretación errada de la norma cuestionada, en tanto la discusión radica en la interpretación de los artículos 2 y 3 de la Ley 29245, materia que no es competencia del Indecopi. Respecto de la verosimilitud
(ii) El Decreto Supremo 001-2022-TR constituye una norma de alcance sectorial, en tanto sus efectos atañen a un sector limitado de la población laboral.
(iii) Ni el Decreto Supremo 001-2009-JUS ni otro dispositivo referido a la publicidad y difusión normativa establecen que la no publicación de un proyecto normativo origine la ilegalidad del Decreto Supremo 001-2022-TR.
Sobre el peligro en la demora
(iv) No se aprecia información que acredite que la aplicación de las medidas denunciadas genere un daño a la denunciante que pueda tornarse irreparable. La denunciante únicamente indica escenarios futuros más no la documentación que acredite lo alegado.
5. El 18 de agosto de 2022, en el marco de la tramitación del procedimiento principal seguido bajo el Expediente 000070-2022/CEB, la Comisión, a través de la Resolución 0289-2022/CEB-INDECOPI, declaró que las medidas detalladas en el párrafo 1 de la presente resolución constituirían barreras burocráticas ilegales y, en virtud de ello, ordenó lo siguiente:
(i) La inaplicación de las medidas declaradas ilegales al caso concreto de la denunciante[7].
(ii) La inaplicación, con efectos generales, de las medidas declaradas ilegales[8].
Además, la publicación de un extracto de la resolución en la Separata de Normas Legales del diario oficial “El Peruano” y de su texto completo en el portal informativo sobre eliminación de barreras burocráticas.
(iii) En calidad de medida correctiva, que el Ministerio informe a los administrados sobre las medidas declaradas ilegales[9].
(iv) Finalmente, que el Ministerio informe en un plazo no mayor a un (1) mes las medidas adoptadas con respecto a lo resuelto[10].
[Continúa…]
Descargue la resolución aquí
[1] Identificada con RUC 20552714378.
[2] DECRETO SUPREMO 006-2008-TR, QUE APRUEBA EL REGLAMENTO DE LA LEY 29245 Y DEL DECRETO LEGISLATIVO 1038, QUE REGULAN LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN, MODIFICADO POR EL DECRETO SUPREMO 001-2022-TR
Artículo 2.- Ámbito de la tercerización
(…)
No está permitida la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio.
Artículo 1.- Definiciones
Para los efectos de la Ley 29245 y del Decreto Legislativo 1038, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
Actividades especializadas u obras.- Son actividades especializadas aquellas actividades vinculadas a la actividad principal de la empresa principal, que exigen un nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados.
Se entiende por obra la ejecución de un encargo concreto vinculado a la actividad principal de la empresa principal, debidamente especificado en el contrato civil suscrito entre la empresa principal y la empresa tercerizadora.
Las actividades especializadas u obras, en el marco de la tercerización, no pueden tener por objeto el núcleo del negocio.
(…)
Núcleo del negocio.- El núcleo del negocio forma parte de la actividad principal de la empresa pero, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento.
Para identificar el núcleo del negocio en el caso concreto, se debe observar, entre otros:
1. El objeto social de la empresa.
2. Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
3. El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.
4. La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.
5. La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.
[3] DECRETO SUPREMO 006-2008-TR, QUE APRUEBA EL REGLAMENTO DE LA LEY 29245 Y DEL DECRETO LEGISLATIVO 1038, QUE REGULAN LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN, MODIFICADO POR EL DECRETO SUPREMO 001-2022-TR
Artículo 5.- Desnaturalización de la tercerización
Se produce la desnaturalización de la tercerización:
(…)
b) Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio.
(…)
[4] Cabe precisar que la denunciante solicitó a la Comisión ordenar al Ministerio, como medida cautelar a su favor, lo siguiente:
(i) Suspender todos los efectos del último párrafo de la definición de “actividades especializadas u obras” y la definición del “núcleo de negocio” contenidas en el artículo 1, el último párrafo del artículo 2 y el literal b) del artículo 5 del Decreto Supremo 006-2008-TR.
(ii) Abstenerse de efectuar actos administrativos y/o actuaciones materiales tendientes a exigir el cumplimiento del último párrafo de la definición de “actividades especializadas u obras” y la definición de “núcleo de negocio” del artículo 1, el último párrafo del artículo 2 y el literal b) del artículo 5 del Decreto Supremo 006-2008-TR.
Sin embargo, a través de la Resolución 0179-2022/CEB-INDECOPI del 20 de mayo de 2022, la Comisión circunscribió el análisis a determinar si corresponde disponer, provisionalmente, la inaplicación de las medidas denunciadas en el presente procedimiento (Ver fundamento 14 de dicha resolución).
[5] El 19 de julio de 2022, a través de la Resolución 0268-2022/CEB-INDECOPI, en virtud de la solicitud presentada por la denunciante el 7 de junio de 2022, la Comisión rectificó un error material de la Resolución 0179-2022/CEB-INDECOPI, señalando que donde dice “Cosapi S.A.C.” debe decir “Cosapi Minería S.A.C.”.
[6] Cabe precisar que de la revisión de los escritos de apelación se observa identidad en los argumentos presentados por ambas entidades.
[7] Conforme con el artículo 10 del Decreto Legislativo 1256, Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.
[8] Conforme con el artículo 8 del Decreto Legislativo 1256, Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.
[9] Conforme con el numeral 2 del artículo 43 y el numeral 2 del artículo 44 del Decreto Legislativo 1256, Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.
[10] Conforme con lo establecido en la Directiva 001-2017/DIR-COD-INDECOPI, aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo del Indecopi 018-2017-INDECOPI/COD.
