Hacia el año pasado, el Sexto Juzgado Especializado en lo Constitucional, a cargo de la magistrada Rocío del Pilar Rabines Briceño, declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por la ciudadana venezolana Korina Rivadeneira contra las autoridades de Migraciones que ordenaron su salida del país por supuestas irregularidades en el trámite migratorio.
El importante logro de la defensa de la modelo, a cargo del Estudio Warthon Abogados, cuyos socios principales son los abogados Yorry Warthon y Katty Cachay Carmelo, ha sido confirmado. Aquí tiene la resolución.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA CIVIL
EXPEDIENTE Nº 08992-2017-0
Resolución N°
Lima, veintiuno de marzo
de dos mil dieciocho.-
VISTOS: Interviniendo como ponente el Juez Superior el señor Soller Rodríguez, por los fundamentos pertinentes; y
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Es materia de apelación, las siguientes resoluciones:
1) La Resolución número ONCE, de fecha 01 de agosto de 2017, en el extremo que declara infundada la excepción de incompetencia por razón de la materia.
2) La SENTENCIA, contenida en la Resolución número DIECISIETE, de fecha 21 de agosto de 2017, corregida mediante resolución número DIECIOCHO de fecha 01 de setiembre de 2017, que declara FUNDADA la demanda de amparo, en consecuencia:
i) Se declara NULO y SIN EFECTO LEGAL alguno el atestado N° 355-17-DIRNOS -DOIRSEE PNP/DIVEXT-CER del 28 de febrero de 2017, emitida por la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú.
ii) NULA y sin efecto legal, la Resolución de Superintendencia N° 0000101 -2017-MIGRACIONES, emitida el 27 de abril de 2017, en los extremos contenidos en los artículos 3,4,5,6,7,8,9 y 10, de la parte resolutiva y los considerandos de dicho acto administrativo, que se vinculen a la parte resolutiva anulada; así como los efectos de ella, tendientes a su ejecución, esto es, la Orden de Salida N° 0770, de fecha 04 de mayo de 2017 y se ordena que se emita una nueva resolución administrativa conforme a los lineamientos expuestos en la presenta sentencia.
iii) En consecuencia de ello, hasta que no se emita nueva decisión respecto a la situación migratoria de la actora, se ordena reponer las cosas al estado anterior del acto violatorio, esto es, se mantenga vigente la calidad migratoria de la demandante Luz Celia Korina Rivadeneira Arcila otorgada por la Superintendencia Nacional de Migraciones, la de trabajador-residente.
iv) Se ordena que la demandada cumpla con el pago de los costos del proceso.
III) Solamente en caso, que la presente Sentencia quede consentida: Publíquese su texto en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; notificándose.
SEGUNDO: Resolviendo la apelación contra la Resolución N° ONCE, de fecha 01 de agosto de 2017, en el extremo que declara infundada la excepción de incompetencia por razón de la materia.
La Superintendencia Nacional de Migraciones-Migraciones, a través de su recurso de apelación, obrante de fojas 719 a 722, alega los siguientes agravios:
i) Se ha contravenido expresamente el criterio jurisprudencial contenido en el expediente N° 206-2005-PA/TC, que en su fundamento 23, señala que la vía idónea para las demandas de reposición a centro laborales no es el amparo.
ii) Los hechos alegados por la demandante requieren de una estación probatoria, etapa con la que no cuentan los procesos constitucionales.
iii) El Tribunal Constitucional, en la Sentencia, 02677-2013-PA/TC, ha esbozado los criterios a tener en cuenta para identificar cuándo nos encontramos frente a una vía igualmente satisfactoria, esto es, que se deben tener en cuenta dos perspectivas, una objetiva, vinculada al análisis de la vía propiamente dicha; y otra, subjetiva, relacionada con el examen de afectación al derecho fundamental.
iv) La vía procesal de amparo, no es la que corresponde, para solicitar la nulidad de la Resolución que dice afectar su derecho al debido proceso, pues estamos frente a una controversia, que debe ser ventilada en la vía del proceso contenciosos administrativa al requerir la pretensión una etapa probatoria.
v) La demandante, aduce en forma ilógica que el Atestado N° 355-17-DIRSEET PNP/DIVEXT-CER, de fecha 28 de febrero de 2017, tiene la calidad de acto administrativo desconociendo cuál es la naturaleza de un atestado o informe de la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú.
TERCERO: Se debe tener en cuenta, que la Excepción de Incompetencia, es el instrumento procesal por medio del cual el emplazado en un proceso puede denunciar al juzgador que lo dirige, que la controversia específica sobre la cual versa el debate escapa a su competencia; y por tanto, carece de potestad para conocerla, de acuerdo a ley; debiendo precisarse, que la competencia objeto de cuestionamiento a través de esta defensa de forma puede determinarse por razón de materia, cuantía, grado, turno y territorio. En ese sentido, el artículo 9° del Código Procesal Civil, aplicado supletoriamente, establece que: “La competencia por razón de la materia se determina por la naturaleza de la pretensión y por las disposiciones legales que la regulan».
En el presente caso, la demandante Luz Celia Korina Rivadeneira Arcila, solicita que se deje sin efecto el Atestado N° 355 -17 DIRNOS-DIRSEET PNP/DIVEXT-CER, del 28 de febrero de 2017, emitido por la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú, así como la Resolución de Superintendencia N° 0000101-2017-MIGRACIONES, emitidas el 27 de abril de 2017, expedida por el Superintendente Nacional de Migraciones; en consecuencia, se le permita permanecer en el país, por haberse vulnerado su derecho al debido procedimiento administrativo y su derecho al trabajo.
CUARTO: En ese contexto, se debe tener presente que, el artículo 5° del Código Procesal Civil, refiere: “Corresponde a los órganos jurisdiccionales civiles el conocimiento de todo aquello que no esté atribuido por Ley a otros órganos jurisdiccionales.”, norma que debe concordarse con el artículo 51° que señala: “Es competente para conocer del proceso de amparo, del proceso de habeas data y del proceso de cumplimiento el Juez Civil, o Mixto del lugar donde se afecto el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, a elección del demandante.”, así también se debe tener en cuenta, la Resolución Administrativa N° 319-2008-CE-PJ, de fecha 28 de enero de dos mil ocho, por la cual se instauró la Especialidad Constitucional en la Corte Superior de Justicia de Lima, en consecuencia; siendo la pretensión la anteriormente descrita una de amparo, resulta competente para conocer el presente proceso el Juez Constitucional (antes Juzgados Civiles).
Además, cabe precisar que la Sentencia Vinculante dictada por el Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 0206-2005-AA/TC, está referida a procesos de amparo de naturaleza laboral, en el que se cuestionan un despedido incausado, fraudulento o nulo, situación que no se da en el presente caso; por ello, se debe desestimar los agravios expuestos por la apelante.
QUINTO: Resolviendo la apelación contra la Sentencia, contenida en la Resolución número DIECISIETE de fecha 21 de agosto de 2017.
Es pretensión de la demandante que se deje sin efecto:
a) El Atestado N° 355-17-DIRNOS-DIRSEET PNP/DIVEXT-CER, del 28 de febrero de 2017, emitido por la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú.
b) La Resolución de Superintendencia N° 0000101-2017-MIGRACIONES, emitida el 27 de abril de 2017, por el Superintendente Nacional de Migraciones, habiéndose vulnerado su derecho al debido procedimiento administrativo y su derecho al trabajo, en consecuencia, se le permita permanecer en el país.
SEXTO: La demanda fue declarada fundada. A su turno, la Superintendencia Nacional de Migraciones – Migraciones, alega en su Recurso de Apelación( fs. 775 a 792) los siguientes agravios:
i) La ley de Procedimiento Administrativo General – Ley 27444 (norma general) solo resulta aplicable en caso de defecto o vacío respecto de la norma especial, siendo que en el presente caso, la administración siguió un procedimiento de acuerdo al trámite establecido en la Ley Especial, el Decreto Legislativo 703 -Ley de Extranjería. En consecuencia, es en base a la citada norma que debió efectuarse el análisis legal del procedimiento en la Sentencia, pues los hechos se realizaron antes del Decreto Legislativo N° 1350.
ii) La Superintendencia Nacional de Migraciones, cumplió con el debido procedimiento, como es la notificación realizada por autoridad competente (Policía Nacional del Perú), en el marco de un procedimiento administrativo sancionador que ventila cuestiones de orden público, como es el cumplimiento de la seguridad jurídica nacional y orden interno por parte de los extranjeros.
iii) El Juez, hace un análisis por demás subjetivo respeto de la metodología de trabajo policial, al sostener que se limitaron a efectuar preguntas generales, sin indicarle a la accionante que el agente policial consideraba o presumía, que habría infringido la ley de extranjería. Es decir, que: 1) El Juez, no puede emitir conclusiones o juicios de valor en atención a lo que el personal policial a cargo de la investigación pensó, presumió o consideró como hipótesis de trabajo, sino que debe limitarse a evaluar los documentos como el expediente administrativo y, 2) La infracción la efectúa la autoridad administrativa y no la policial, razón por la cual, el personal policial carecía de atribuciones legales suficientes para asignar o imputar la comisión de alguna infracción a la accionante.
iv) La Policía Nacional del Perú realizó los protocolos del debido procedimiento cuando asumió el conocimiento y trámite del procedimiento sancionador contra la demandante.
v) Respecto al derecho de ser informada expresa y formalmente de los motivos que dieron lugar a la imposición de la sanción administrativa, refiere que la Superintendencia Nacional de Migraciones, ha cumplido estrictamente con lo requerido por el Tribunal Constitucional, en atención a que la Resolución de Superintendencia N° 0000101-2017-MIGRACIONES y su anexo el Informe N° 177-2017-MIGRACIONES, explican de manera detallada y fundamentada las razones que incidieron en la determinación de la comisión de la infracción consistente en «falsear información en los documentos (…) suministrados para adquirir determinada calidad migratoria» prevista en el numeral 4) del artículo 63° del Decreto Legislativo N° 703 y; además, fijan la consecuencia jurídica de la Comisión de la Infracción mencionada; esto es, la imposición de la sanción de cancelación de la residencia impuesta a la recurrente al amparo del literal c) del artículo 60 y el numeral 4 del artículo 63 del citado Decreto Legislativo N° 703.
vi) Existe contradicción en la declaración de la recurrente y el contrato de trabajo presentado ante autoridad migratoria. Así también, se contradijo sobre la actividad laboral que realizaba con relación a la empresa Mogran Comunicaciones S.A.C (esto es, que ya no sería su empleador para la labor de supervisora del área de modelaje, sino que resultaba siendo un representante a quién le otorgaba un porcentaje de los ingresos recibidos).
vii) En relación al alcance de la manifestación ofrecida a la División de Extranjería, se tener presente que a la declaración efectuada por la demandante, le resulta aplicable el Principio de Presunción de Veracidad, previsto en el párrafo 1.7 del artículo IV del título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual establece que se deberá presumir que la declaración brindada responde a la verdad de los hechos que se afirman, salvo prueba en contrario.
viii) Se ha notificado la Resolución de Superintendencia N° 0000101-2017 – MIGRACIONES, y su anexo el Informe N° 177 -2017- MIGRACIONES – Aj, el mismo día 28 de abril de 2017, en el domicilio procesal fijado por la propia recurrente en el procedimiento sancionador, lo que se ha efectuado con acuse de recibo, tanto en la diligencia realizada por conducto notarial (Carta N° 010 -2017- MIGRACIONES – GG), como por notificador de la propia entidad (Cargo de Notificación N° 000001-2017/MIGRACIONES).
xi) La recurrente ha presentado los recursos orientados a impugnar las decisiones administrativas de la entidad, tales como recurso de apelación contra la Resolución de Gerencia N° 399-2017- MIGRACIONES – SM, y recurso de reconsideración contra la Resolución de Superintendencia Nacional de Migraciones N° 0000101 – 2017- MIGRACIONES.
x) La demandante en el ínterin del procedimiento sancionador contó con asesoría legal (abogados de su elección).
xi) Se establece tanto que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por la Ley, corresponden a la verdad; sin embargo, como es lógico dicha presunción legal admite prueba en contrario como sucedió en el procedimiento seguido en sede administrativa que motivara el presente proceso Constitucional de Amparo.
xii) El principio de verdad material, faculta a la autoridad administrativa competente a verificar plenamente los hechos que sirven de sustento a sus decisiones, para lo cual se encuentra plenamente facultada para adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por nuestro ordenamiento legal, aún cuando hayan sido propuestas por los administrados, como en el presente caso.
xiii) La Sentencia, pretende desconocer lo dispuesto por el artículo 221° del Código Procesal Civil, norma que consagra la denominada declaración asimilada.
Así, cabe precisar que este Colegiado sólo se pronunciará respecto a los agravios expuestos por la parte apelante.
SÉTIMO: Cuestiones Previas:
La Constitución Política del Perú, en su artículo 2° señala que: «Toda persona tiene derecho: (…). 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.» (subrayado nuestro).
El Decreto Legislativo N° 703 – Ley de Extranjería, en su artículo 55° establece que: «Los extranjeros en el territorio de la República tienen los mismos derechos y obligaciones que los peruanos con las excepciones que establecen la Constitución del Estado».
De ahí que se pueda decir: «A pesar de que el extranjero tiene limitaciones excepcionales de determinados derechos como el de libertad de tránsito, propiedad, entre otros; bajo un estudio de los citados artículos podemos asumir que los migrantes, incluso bajo situación jurídica irregular, es decir, sin documentación en regla, deben ser tratados como cualquier nacional y el Estado peruano está obligado a garantizarles el respeto por sus derechos fundamentales».
En ese contexto, cabe traer a colación lo precisado por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 01722 -2013- PA/TC, respecto al debido proceso en sede administrativa:
«El derecho constitucional al debido proceso, reconocido en la Constitución Política de 1993, establece en el inciso 3) del artículo 139° que «Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional».
Dicha disposición constitucional es aplicable a todo proceso en general, y de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, también constituye aplicable al procedimiento administrativo.
Al respecto, con relación al debido proceso en sede administrativa, el Tribunal Constitucional ha expresado en el fundamento jurídico 2 de la STC 4289 – 2004-AA/TC, que: «(…) el debido proceso, como principio constitucional, está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos…»; y en el fundamento jurídico 3 ha subrayado que: » El derecho del debido proceso y los derechos que contiene son invocables y, por lo tanto, están garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. Así el debido proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto por parte de la administración pública o privada – de todos los principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139° de la Constitución (juez natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa» etc)».
En lo que respecta al contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso, el Tribunal Constitucional ha establecido en la STC 0023 -2005- AI/TC, fundamento jurídico 43, que: «(…) los derechos fundamentales que componen el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva son exigibles a todo órgano que tenga naturaleza jurisdiccional (jurisdicción ordinaria, constitucional, electoral y militar) y que pueden ser extendidos, en los que fuere aplicable, a todo acto de otros órganos estatales o de particulares (procedimiento administrativo, procedimiento legislativo, arbitraje, y relaciones entre particulares entre otros)»; y en el fundamento jurídico 48 señala que: «(…) éste contenido presenta dos expresiones: la formal y la sustantiva. En la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivación; y en su expresión sustantiva, están relacionados los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer».
OCTAVO: Entendido así, el derecho al debido proceso comprende, a su vez, un haz de derechos constitucionales que forman parte de su estándar mínimo, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa , el cual resulta relevante para resolver el presente proceso.
NOVENO: En el presente caso, la imposición de la sanción de cancelación de residencia y, en consecuencia, la salida obligatoria del país de la demandante, constituye una sanción que tiene como marco un procedimiento sancionador en sede administrativa, teniendo en cuenta que su finalidad es pronunciarse sobre actos u omisiones antijurídicas que pudiera haber cometido la demandante. En esa línea, la validez de la decisión final dictada en dicho proceso administrativo sancionador dependerá del respeto del derecho de defensa y que esté sustentada en pruebas que incriminen a su autor como responsable de una falta sancionable.
DÉCIMO: En esa línea, es necesario ubicarnos en el contexto en el que se desarrolló el procedimiento administrativo sancionador contra la demandante:
A la demandante se le imputa haber falseado información en la documentación requerida para el trámite de cambio de calidad migratoria a trabajador residente, infracción que se sanciona con la Cancelación de Residencia con impedimento de ingreso al país conforme al artículo 63° inciso 4° de la Ley de Extranjería aprobada por Decreto Legislativo N° 703.
La Ley de Extranjería – aprobada por Decreto Legislativo N° 703, prescribe en su artículo 60° que: «Los extranjeros que infrinjan las disposiciones de la presente Ley y su Reglamento estarán sujetos a las siguientes sanciones, según corresponda: a) Multa, b) Salida obligatoria; c) Cancelación de la Permanencia o Residencia y d) Expulsión. (resaltado y subrayado nuestro)
En su artículo 63° señala: «La cancelación de la Permanencia o Residencia, procederá: 1. Por realizar actos contra la Seguridad del Estado el Orden Público Interior, la Defensa Nacional.
Por no disponerse de los recursos económicos que permitan solventar los gastos de permanencia o residencia en el territorio nacional.
(Derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 30219, publicado el 08 de julio de 2014).
Por falsear información en los documentos o informes suministrados para adquirir determinada calidad migratoria.» (resaltado y subrayado nuestro).
DÉCIMO PRIMERO: Es necesario acotar que la Ley N° 703, pese a su antigüedad no fue reglamentada, razón por la cual se utilizó el procedimiento prescrito en el Decreto Supremo N° 001-2015-IN, publicado en el diario Oficial El Peruano el 10 de enero de 2015, dispositivo legal que se encontró vigente al momento en que supuestamente la demandante incurrió en la conducta a sancionar.
Este dispositivo legal -aplicable por estar vigente al momento de suscitarse los hechos- ante un presunta infracción de un extranjero de los artículos 62°, 63° y 64° de la Ley de Extranjería, como es el caso de autos, prescribe 3 fases:
i) La investigación realizada por parte de la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú, fase que termina con un Atestado Policial o Informe Policial, el cual contendrá: a) Copia de Pasaporte u otro Documento de Viaje del extranjero bajo investigación expedido por Autoridad Competente; b) Declaración o manifestación policial; c) Reporte de Movimiento migratorio; d) Indicación expresa de la presunta infracción incurrida y la sanción que le correspondería aplicar.
ii) El trámite del expediente ante la Superintendencia Nacional de Llegado el expediente (Atestado o Informe Policial) a la Superintendencia Nacional de Migraciones, el órgano encargado de la tramitación del expediente administrativo es la Gerencia de Servicios Migratorios – Migraciones 2, es decir, que es ésta área la que recibe el expediente formado por el Atestado Policial y las actuaciones realizadas por la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú, dicho en otras palabras es ésta Gerencia la responsable de conducir los procedimientos sancionadores relacionados a los ciudadanos extranjeros y a la empresas de transporte internacional que infrinjan la norma de extranjería vigente.
Luego, la Gerencia de Servicios Migratorios de Migraciones, derivará el expediente a la Subgerencia de Movimiento Migratorio, donde se procederá a evaluar el expediente, elaborar el informe, el proyecto de Resolución de Gerencia y la Orden de Salida correspondiente y, serán remitidos al Gerente de Servicios Migratorios.
Posteriormente, aprobada y firmada la Resolución de Gerencia y la Orden de salida serán remitidos a la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú para su ejecución.
iii) La División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú ejecuta la Resolución de Gerencia y la Orden de salida.
Después -según sea el caso- la persona extranjera podrá interponer los recursos de reconsideración (con nueva prueba) o apelación, según corresponda 3.
Finalmente, es con la Resolución de la Superintendencia que se da agotada la vía administrativa. 4
DÉCIMO SEGUNDO: De las normas precedentemente señaladas, se infiere que tanto la Ley de Extranjería aprobada por el Decreto Legislativo N° 703 y el Decreto Supremo N° 001-2015-IN-vigentes al momento que ocurrieron los hechos no estableció un procedimiento sancionador propiamente dicho a seguir, pues contenían condiciones mínimas de garantías, por ello, resulta procedente aplicar supletoriamente lo establecido en la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, la cual se aplica en aquellos casos que la entidad administrativa no cuente con un procedimiento sancionador propio o con condiciones mínimas de garantías a favor del administrado.
DÉCIMO TERCERO: Entendido el procedimiento administrativo sancionador migratorio, corresponde precisar que la demandante, interpuso proceso de amparo a fin que se restituya su derecho al debido procedimiento administrativo y su derecho al trabajo, alegando como actos lesivos a los derechos acotados los siguientes: –
a) El Atestado N° 355-17-DIRNOS-DIRSEET PNP/DIVEXT-CER, del 28 de febrero de 2017, emitido por la División de Extranjería de la PNP y;
b) La Resolución de Superintendencia N° 0000101-2017-MIGRACIONES, emitida por el Superintendente Nacional de Migraciones, de fecha 27 de abril de 2017.
DÉCIMO CUARTO : De ahí que el Colegiado concluya, que los supuestos actos lesivos al derecho del debido procedimiento administrativo (sancionador) denunciados por la demandante se habrían dado en: i) La etapa de investigación, realizada por la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú y, ii) En el trámite del expediente, a cargo de la Gerencia de Servicios Migratorios de la Superintendencia Nacional de Migraciones.
DÉCIMO QUINTO: Respecto a la vulneración del debido procedimiento administrativo sancionador en la etapa de investigación realizada por la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú:
La demandante alega que, en esta fase se le vulneró su derecho al debido procedimiento administrativo sancionador, en su vertiente de derecho a la comunicación previa de los cargos, concesión del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa y a la defensa propiamente dicha.
Alega como fundamentos:
- La División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú, es un órgano incompetente.
- La Policía Nacional del Perú, investigó arbitrariamente su situación migratoria sin siquiera permitirle ejercer su derecho a la defensa de manera correcta, toda vez, que en ningún momento se le indicó que dicha investigación podría generar la imposición de sanciones, pese a que es un órgano incompetente para acusarla de supuestas faltas administrativas.
- La Policía Nacional del Perú, ejerce función policial y no control administrativo de conductas relativas a las faltas administrativas, ni mucho menos tiene competencia para calificar la configuración de faltas administrativas.
- La Policía Nacional del Perú, abarca el apoyo a la Superintendencia Nacional de Migraciones, referidos al control migratorio, pero en modo alguno tiene competencia para investigar y calificar faltas administrativas objeto del procedimiento migratorio sancionador.
- En ningún momento se le indicó lo siguiente: i) Los hechos que se le imputaban, ii) Las faltas que dichos hechos puedan constituir; iii) Las sanciones que pudieran ser pasibles de imposición; iv) La autoridad competente para investigar; v) La autoridad u órgano competente para resolver; vi) La base normativa que tipificaría la conducta como una infracción.
DÉCIMO SEXTO: Este Colegiado considera necesario pronunciarse sí la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú, es competente para realizar la investigación contra la demandante por supuesta infracción a la Ley de Extranjería – Decreto Legislativo N° 703, modificada por Decreto Legislativo N° 1043.
De acuerdo al artículo 166° de la Constitución Política del Perú, la Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener, y establecer el orden interno, presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.
La Ley de la Policía Nacional del Perú, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1267, publicada en el diario oficial El Peruano, con fecha 18 de diciembre de 2016, en su artículo 2° inciso 13) señala que es función de la Policía Nacional del Perú la de vigilar las fronteras, así como prestar apoyo a la Superintendencia Nacional de Migraciones para el cumplimiento de las disposiciones legales sobre el control migratorio.
De acuerdo al artículo 73° de la Ley de Extranjería, aprobada por el Decreto Legislativo N° 703, modificada por Decreto Legislativo N° 1043, corresponde a Migraciones aplicar las sanciones que establece la citada Ley, así como controlar el ingreso, permanencia y salida del país de los extranjeros, y a la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú, investigar las infracciones migratorias, conforme a su Ley Orgánica y demás normas legales.
Finalmente, mediante Decreto Supremo N° 001 -2015- IN, publicado con fecha 10 de enero de 2015, se establecen las medidas destinadas al fortalecimiento del control migratorio, prescribiendo en su artículo 2° el procedimiento que se deberá seguir en el caso de un extranjero se encuentre incurso en la presunta comisión de las infracciones previstas en los artículos 62, 63 y 64 de la Ley de Extranjería.
Este dispositivo legal, establece:
«Detectado el extranjero incurso en la presunta comisión de las infracciones previstas en los artículos 62, 63 y 64 de la Ley de Extranjería, respectivamente, la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú formulará el respectivo.
Atestado o Informe Policial, en el cual debe obrar necesariamente los siguientes documentos: –
a) Copia de Pasaporte u otro Documento de Viaje del extranjero bajo investigación expedido por Autoridad Competente.
b) Declaración o manifestación policial .
c) Reporte de movimiento migratorio.
d) Indicación expresa de la presunta infracción incurrida y la sanción que le correspondería aplicar.»
2.3. «El Atestado o informe Policial con sus respectivos recaudos, será remitido a la Superintendencia Nacional de Migraciones – MIGRACIONES.» –
De las normas descritas anteriormente, se infiere que, la División de Extranjería de la Policía Nacional, si resulta competente para realizar la investigación cuando se detecta a un extranjero incurso en la presunta comisión de las infracciones, previstas en los artículos 62, 63 y 64 de la Ley de Extranjería, estando obligado a tomar la declaración o manifestación de la persona extrajera y a recepcionar los documentos que sean necesarios, por lo que es factible pronunciarse sobre los derechos supuestamente vulnerados.
DÉCIMO SÉTIMO: En Relación a sí se vulneró (o no) el derecho a la comunicación previa de los cargos y el derecho a la concesión del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa y a la defensa propiamente dicha y, contestando los agravios ii), iii), iv) y v) expuestos por la apelante.
De manera general, en relación al derecho de defensa, el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia ha precisado que este derecho tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho de una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor de su elección desde que la persona es citada o detenida por la autoridad y durante todo el tiempo que dure la investigación preliminar o el proceso mismo. En ambos casos se garantiza el derecho de no ser postrado a un estado de indefensión en cualquier etapa del proceso, inclusive, como ya se dijo, en la etapa preliminar. Así, las garantías mínimas que se exigen en el proceso penal son extrapolables, con matices atendiendo a las propias circunstancias de cada caso, al proceso administrativo sancionador, sobre todo en lo que respeta al derecho de defensa (STC 2050 -2002-AA/TC. Fundamento 12).
i) Derecho a la comunicación previa de los cargos a cualquier persona investigada como manifestación del derecho de defensa.
El Tribunal Constitucional en la STC N° 03482 -2013- PA, establece: «La comunicación previa y detallada de la acusación es un presupuesto indispensable para que el acusado pueda ejercer en forma real y efectiva su derecho de defensa. Este derecho también determina que, la sanción pueda versar únicamente sobre hechos imputados en la acusación; es decir, tiene que haber una correlación entre la acusación y la decisión (…)».
Así también, el Tribunal Constitucional en la STC 03482 -2013- PA/TC, precisa que este derecho se satisface cuando:
«a) Se le informa al acusado no solamente la causa de la acusación, esto es, las acciones u omisiones que le imputan (tiempo, lugar y circunstancias), sino también las razones que justifican la imputación, los fundamentos probatorios de ésta y la caracterización legal que se da a esos hechos.
b) La información tiene que ser expresa, clara, integral y suficientemente detallada para permitir que el acusado ejerza plenamente su derecho de defensa y alegue – si lo estima pertinente- su versión de los hechos. Esto quiere decir que la acusación no puede ser ambigua o genérica, ni implícita o tácita.»
En el presente caso, se observa que la Dirección de Seguridad del Estado – División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú, ha notificado hasta en tres oportunidades a la demandante conforme se observa de las citaciones N° 024 -2017 – DIRSEG-PNP/DIVEXT- CER, de fecha 16 de febrero de 2017 y N° 027 -2017-DIRSEG-PNP/DIVEXT-CER de fecha 20 de febrero de 2017 obrantes a fojas 01 y 02).
Ahora bien, de la última citación N° 027-2017-DIRSEG-PNP/DIVEXT-CER de la Dirección de Seguridad del Estado de División de Extranjería, de fecha 20 de febrero de 2017, fluye que ésta Dirección de Seguridad del Estado, cursó la siguiente notificación a la demandante: «Por intermedio de la presente se le cursa la 3era Notificación a fin de que concurra a las instalaciones de la Dirección de Seguridad del Estado de la Policía Nacional del Perú – División de Extranjería – Departamento de Control de Extranjeros Residentes (…) el día 23 de febrero de 2017 a horas 8:30 a fin de recepcionar su declaración en torno a las actividades que realiza en territorio Peruano y verificar su situación migratoria en el país, investigación realizada en torno al documento de la Referencia y de conformidad a lo establecido en la Ley de Extranjería Peruana, aprobada por Decreto Legislativo N° 703 y en coordinación con la Superintendencia Nacional de Migraciones». (La segunda citación N° 024-2017-DIRSEG-PNP/DIVEXT-CER, de fecha 16 de febrero de 2017 se lee el mismo texto.)
De las acotadas citaciones, se advierte que estas han sido redactadas de manera general, pues no se especifica la acción u omisión en la que habría incurrido la investigada (demandante) y, la presunta infracción en la que habría ocurrido con dicha acción u omisión, es decir, que no fue informada de una manera clara, cierta, precisa, explicita y expresa en la infracción que habría incurrido, más aún, si sólo se le indica que está siendo investigada en torno al documento de la referencia (Parte N° 136 -2017-DIRSEG PNP/DIVEXT-CER, del 14 de enero de 2017), documento que no es de conocimiento de la demandante, por ello, este Colegiado concluye que se ha vulnerado el Derecho de Defensa en su manifestación de la comunicación previa de los cargos a cualquier persona investigada, acto vulneratorio que ocurrió desde el inicio de la investigación, en consecuencia los agravios expuestos por la parte apelante devienen en inconsistentes.
DÉCIMO OCTAVO: Si se vulneró (o no) su derecho de defensa al no haberle concedido el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa y a la defensa propiamente dicha.
Respecto a este contenido del derecho de defensa el Tribunal Constitucional en la STC N° 02098-2010-PA/TC, señaló:
» El contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de la partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales o administrativos sancionadores, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos y de contar con el tiempo razonable para preparar su defensa. (…). Al respecto este Tribunal ha sostenido que «(…) el derecho de defensa consiste en la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos los administrativos, lo cual implica, entre otras cosas, que sea informada con anticipación de las actuaciones iniciadas en su contra. (Exp. N° 0649 -2002- AA/TC, fundamento 41)».
Este Colegiado precedentemente concluyó, que con la citación N° 027 -2017-DIRSEG-PNP/DIVEXT-CER, de fecha 20 de febrero de 2017, (fs 02) dirigida por la Dirección de Seguridad del Estado – División de Extranjería a la demandante, ésta no fue informada de una manera clara, cierta, precisa, explicita y expresa de la acción u omisión en la que habría incurrido y, que constituiría infracción a la Ley de Extranjería, infiriéndose de ello, que al no tener en claro la acción u omisión incurrida, el abogado con el cual contó la demandante desde inicio del procedimiento de investigación no tuvo los medios ni el tiempo necesario para preparar su defensa, siendo ello así, se vulneró el derecho de defensa en su dimensión de conceder a la accionante el tiempo y los medios necesarios para preparar su defensa, más aún, si ese mismo día que concurrió a la citación se le tomó su manifestación, y es en mérito a su declaración – el cual forma parte del atestado- se le imputa la infracción cometida contra la Ley de Extranjería, por lo que se debe amparar este extremo de la demanda, y desestimar los agravios ii; iii, iv) y v) expresados por el apelante.
DÉCIMO NOVENO: Respecto a la vulneración del debido proceso en el procedimiento seguido ante la Superintendencia Nacional de Migraciones y contestando el agravio viii) y ix) alegado por la apelante.
Es necesario precisar, que precedentemente se concluyó que se vulneró el Derecho a la comunicación previa de los cargos a cualquier persona investigada y su derecho de defensa, al no haberle concedido el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa como manifestaciones del derecho de defensa, desde el inicio de la investigación, siendo uno de los efectos de amparar este extremo de la demanda, que todos los actos posteriores dictados por la administración devengan en nulos.
VIGÉSIMO: Sin embargo, este Colegiado debe precisar lo siguiente respecto al trámite que se siguió ante la Superintendencia Nacional de Migraciones.
Es necesario acotar, que ante esta instancia una vez recibido el Atestado N° 355 -17- DIRNOS- DIRSEET PNP/DIVEXT-CER, de fecha 28 de febrero de 2017, y todos sus recaudos, el cual fuera remitido mediante oficio número 1554-17-DIRNOS- DIREEST PNP/DIVEXT-CER, en la misma fecha, se dictaron las siguientes actuaciones:
i) El informe N° 509- 2017- MIGRACIONES – SM- MM, de fecha 28 de febrero de 2017 (16), expedida por el Sub Gerente de Movimiento Migratorio – Gerencia de Servicios Migratorios – Migraciones.
ii) Resolución de Gerencia N° 399 -2017- MIGRACIONES- SM, de fecha 28 de febrero de 2017, emitida por el Gerente de Servicios Migratorios – Migraciones, que resuelve: «Aplicar la sanción de Cancelación de Residencia con impedimento de ingreso al país a ciudadana de nacionalidad venezolana Luz Celia Korina Rivadeneira Arcila (…)».
iii) La Orden de Salida N° 336 – Cancelación de Residencia con impedimento de Ingreso, expedida por el Gerente de Servicios Migratorios – Migraciones.
iv) El Informe N° 177 – 2007- MIGRACIONES – AJ (fs. 112 a 124), expedido por el Director General Nacional de Migraciones – Migraciones.
v) La Resolución de Superintendencia N° 0000 -101 -2017- Migraciones, de fecha 27 de abril de 2017, expedida por el Superintendente Nacional – Migraciones, que resolvió: i) Declarar NULA la Resolución de Gerencia N° 399 -2017- MIGRACIONES- SM, de fecha 28 de febrero de 2017, al haberse verificado vicio de nulidad insubsanable, previsto en el numeral 4 del artículo 10° de la Ley del Procedimiento Administrativo General y, ii) Imponer la Sanción de cancelación de residencia a la ciudadana venezolana Luz Celia Korina Rivadeneira Arcila, por haberse acreditado la comisión de la infracción prevista en el numeral 4 del artículo 63° del Decreto Legislativo N° 703, Ley de Extranjería, conforme a los fundamentos expuestos en la presente Resolución, y en consecuencia, disponer su salida obligatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 62° del citado Decreto Legislativo N° 703.
vi) El Informe N° 000228 -2017- AJ- MIGRACIONES, de fecha 20 de junio de 2017, expedido por el Director General de la Oficina General de Aesoría Jurídica.
vii) Resolución de Superintendencia N° 0000126 -2017- MIGRACIONES, de de fecha 21 de junio de 2017, expedida por el Superintendente Nacional – Migraciones.
VIGÉSIMO PRIMERO: En ese contexto, cabe recordar que en la Sentencia 02744 -2015- PA/TC, el Tribunal precisó que: «Este escenario de desregulación también fue advertido por la Defensoría del Pueblo (…), dejó sentada de que el Decreto Legislativo 703, (…) no fue reglamentado, razón por la cual utilizaba el TUPA de Migraciones (Decreto Supremo 003 -2012- IN) y sus directivas internas para regular los tramites, procedimientos y servicios a cargo de la Superintendencia Nacional de Migraciones (…).
«(…) este Tribunal considera que la aplicación de la sanción de salida obligatoria y el correspondiente impedimento de ingreso al país impuestos al recurrente, bajo la vigencia del referido Decreto Legislativo 703, ha vulnerado las garantías formales de su derecho al debido procedimiento, pues como se indicó anteriormente, la normativa migratoria vigente en ese momento no cumplió con identificar un iter procedimental donde se especifique las garantías mínimas que corresponden a los extranjeros que se hallen sujetos a un procedimiento migratorio sancionador».
Entonces, y como ya se dijo anteriormente, queda claro que en la Ley de Extranjería aprobada por Decreto Legislativo N° 703, no existía ningún procedimiento en las que se aplique las garantías mínimas que corresponden a los extranjeros que se hallen sujetos a un procedimiento migratorio sancionador.»
VIGÉSIMO SEGUNDO: Ahora bien, el procedimiento administrativo sancionador, seguido en contra de la demandante siguió el trámite establecido en el Decreto Supremo N° 001 -2015-IN, publicado el 10 de enero de 2015, y de manera supletoria la Ley del Procedimiento Administrativo – Ley N° 27444, al no tener la Ley de Extranjería un iter procedimental propio.
VIGÉSIMO TERCERO: Así el artículo 231° de la Ley del Procedimiento Administrativo . Ley 27444, señala que: «(…) el ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades administrativas a quienes le hayan sido expresamente atribuidas por disposición legal o reglamentaria sin que pueda asumirla o delegarse en órgano distinto.» –
Y en su artículo 229 numeral 229.2 prescribe: «Las disposiciones contenidas en el presente Capitulo se aplican con carácter supletorio a todos los procedimientos establecidos en leyes especiales incluyendo los tributarios, los que deben observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 230, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador. Los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo».
Así también, en su artículo 235° numeral 3 el acotado dispositivo Legal, establece: «Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artículo precedente para que presente sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de notificación» .
El artículo 234° del texto legal citado, señala: » 234.1 Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por: » (…) 3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo la calificación de las infracciones que tales hechos pueden constituir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia. 4. Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico conforme al numeral 162.2 del artículo 162, sin que la abstención del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento de juicio en contrario a su situación «.
VIGÉSIMO CUARTO: En el caso de autos, se observa del expediente administrativo que:
- Con fecha 23 de febrero de 2017 – el mismo día que rindió su manifestación – La Policía Nacional del Perú – División de Extranjería, notificó a la demandante a «efectos que se presente a la División de Extranjería – de la Dirección de Seguridad del Estado de la Policía Nacional del Perú, las veces que sea requerida su presencia, a fin de que tome conocimiento del Resultado de la investigación migratoria que se llevará a cabo en esta Unidad Policial y a la espera del pronunciamiento de la Superintendencia Nacional de Migraciones», conforme se observa de la Constancia de Notificación obrante a fojas 494 de autos.
- Con Oficio N° 1554 -17-DIRNOS- DIREEST PNP/DIVEXT – CER, de fecha 28 de febrero de 2017 (Fs. 479), se remitió el Atestado Policial a la Superintendencia Nacional de Migraciones.
- La Sub Gerente de Movimientos Migratorios – Gerencia de Servicios Migratorios – Migraciones, emitió el informe N° 28 de febrero de 2017 (fs. 473).
- El Gerente de Servicios Migraciones – Migraciones, ese mismo día, 28 de febrero de 2017 emitió la Resolución de Gerencia N° 399 -2017- MIGRACIONES- SM (fs. 472), aplicando la sanción de Cancelación de Residencia con impedimento de ingreso al país y, dictó la Orden de Salida N° 336 (fs. 474) en contra de la demandante.
- Con fecha 21 de marzo de 2017, a horas 10:20, se le notificó a la demandante Resolución de Gerencia N° 399 -2017- MIGRACIONES- SM, de fecha 28 de febrero de 2017, y la Orden de Salida N° 336, conforme consta de la Constancia de Notificación y Enterado de la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú (fs. 465).
De los Considerandos anteriores, se infiere, en primer lugar, que el Decreto Supremo N° 001 -2015- IN, que reguló el procedimiento a aplicar a los extranjeros que se hallan sujetos a un procedimiento migratorio sancionador, no contenía las garantías mínimas a aplicar a los extranjeros que estén incursos en las infracciones contenidas en los artículos 62, 63 y 64 de la Ley de Extranjería. Dicho en otras palabras, esta ley especial contenía procedimientos menos favorables a los administrados, pues no se les permitía que conozcan el acto de apertura ante la Superintendencia Nacional de Migraciones, es decir, el avocamiento de dicha entidad al caso en concreto y, mucho menos reguló la notificación previa a la Resolución de primera instancia a efectos de conocer la formulación de cargos, lo cual es esencial ya que permite que el administrado se informe de los hechos imputados y que pueden ser pasibles de sanciones. Así mismo, no se le daba la oportunidad de hacer su descargo (el plazo mínimo señalado por la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley N° 27444 es de cinco días).
En esa línea, de lo apuntado en el Vigésimo Tercero Considerando y del considerando anterior, se puede concluir que a la demandante no se le notificó con el acto de apertura ante la Superintendencia Nacional de Migraciones y, junto con ella no se le indicó a la demandante de los hechos que se le imputaba, la infracción que tales hechos podían constituir y la expresión de las sanciones que en el caso se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia. Además, no se le dio la oportunidad de realizar su descargo, en el plazo mínimo de 5 días, pues el conocimiento del expediente perteneciente a la demandante llegó a la Superintendencia Nacional de Migraciones el 28 de febrero de 2017, ese mismo día, la Sub Gerente de Movimiento Migratorio emitió el informe N° 509 -2017-MIGRACIONES -SM-MM y la Gerencia de Servicios Migratorios – Migraciones, expidió la Resolución N° 399 -2001- MIGRACIONES- SM, aplicándole la sanción de Cancelación de Residencia y la Orden de Salida N° 336 y, es recién con la Constancia de Notificación y Enterado, de fecha 21 de marzo de 2017, que toma conocimiento de la sanción, es decir, en la etapa de ejecución, conforme se observa del documento obrante a fojas 465.
VIGÉSIMO QUINTO: Si bien, la Resolución N° 399 -2001- MIGRACIONES- SM, de fecha 28 de febrero de 2017, fue declarada nula, sin embargo, el proceso administrativo sancionador continúo contra la demandante por la facultad que tiene la administración en mérito al numeral 202.2 del artículo 202 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, expidiéndose en segunda instancia la Resolución N° 000101-2017-Migraciones, de fecha 27 de abril de 2017, volviéndola a sancionar con la cancelación de residencia por haberse acreditado la Comisión de la infracción prevista en el numeral 4) del artículo 63 del Decreto Legislativo N° 703, Ley de Extranjería y, en consecuencia, dispone su salida obligatoria del país conforme al artículo 62 del citado Decreto Legislativo, razón por la cual, se debe desestimar el agravio viii) y ix) expuesto por la apelante.
VIGÉSIMO SEXTO: En relación al agravio x), que la demandante contó con asesoría legal en el ínterin del procedimiento sancionador, este no es un agravio controvertido, pues la demandante no invocó dicho contenido como vulneratorio a su derecho de defensa y por ende, del derecho del debido proceso administrativo, por lo que se debe desestimar el presente agravio.
VIGÉSIMO SETIMO: En relación a los agravios vi), vii), xi) y xii), se tiene que la administración señala en la Resolución N° 0000-101-2017-MIGRACIONES, del 27 de abril de 2017 que: » en relación al alcance de la manifestación ofrecida [ por la demandante] a la División de Extranjería, se debe tener en cuenta que la declaración de la recurrente le resulta aplicable el principio de Presunción de Veracidad, previsto en el párrafo 1.7 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual establece que se deberá presumir que la declaración brindada responde a la verdad de los hechos que se afirman, salvo prueba en contrario» .
Así, concluye que: » (…) las reiteradas contradicciones que tuvo la recurrente en su manifestación policial, dejan en evidencia que se ha falseado información e la documentación requerida para el trámite de cambio de calidad migratoria a Trabajador Residente (…)».
Respecto a ello, este Colegiado considera que las contradicciones en las que hubiera incurrido la demandante al rendir su manifestación en la etapa de investigación, no es un medio de prueba suficiente para encontrar la responsabilidad de la demandante, pues es la Administración Pública quién debe probar que los documentos presentados por la demandante para su cambio de calidad migratoria a Trabajador Residente son falsas o de contenido inexacto y, esto lo debe hacer con pruebas fehacientes e idóneas, situación que no ha sucedido en el presente caso, pues la emplazada se ha limitado sólo a indicar que existe contradicción entre su manifestación rendida y los contratos presentados ante la administración para cambiar su calidad migratoria, por ello este agravio también deviene en inconsistente.
VIGÉSIMO OCTAVO: En consecuencia, el derecho del debido proceso en su vertiente del derecho de defensa de la demandante, no sólo se vulneró al inicio de la investigación, sino también al inicio del procedimiento ante la Superintendencia Nacional del Perú, al no haberle notificado el avocamiento de la Superintendencia Nacional de Migraciones a su caso, así como no se le notificó con los hechos imputados, la infracción incurrida y la sanción a imponer; además, de no haberle dado la oportunidad de hacer su descargo ante dicha Entidad. Así, la vulneración del derecho al debido procedimiento sancionador instaurado contra la demandante, tanto en la fase de investigación de la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú como ante la Superintendencia Nacional de Migraciones, supone la nulidad de todo el procedimiento, debiéndose reponer las cosas al estado anterior a la violación de su derecho constitucional invocado y, si fuera el caso, se inicie un nuevo procedimiento administrativo sancionador, teniendo en cuenta lo prescrito la le Ley de Extranjería aprobado por Decreto Legislativo N° 703, el Decreto Supremo N° 001 -2015- IN, publicada el 10 de enero de 2015 y, supletoriamente la Ley de Procedimientos Administrativo General – Ley 27444, a fin de garantizar en todo cuanto le fuera favorable a la demandante, que a modo enunciativo, sería la notificación del avocamiento de la Superintendencia Nacional de Migraciones, así como los cargos que se le imputa, la posible infracción cometida y la sanción que se le impondría y la notificación de todos los actos que se dicten en dicho procedimiento.
VIGÉSIMO NOVENO: Al haberse amparado la pretensión demandada, corresponde el pago de costos, de acuerdo al artículo 56° del Código Procesal Constitucional, a favor de la demandante.
Por estas consideraciones y estando a los dispositivos legales invocados:
CONFIRMARON las siguientes resoluciones:
1) La Resolución número ONCE, de fecha 01 de agosto de 2017, en el extremo que declara infundada la excepción de incompetencia por razón de la materia.
2) La Sentencia, contenida en la Resolución número DIECISIETE, de fecha 21 de agosto de 2017, corregida mediante resolución número DIECIOCHO de fecha 01 de setiembre de 2017, que declara: Fundada la demanda de amparo, en consecuencia:
i) De declara NULO y SIN EFECTO LEGAL alguno el atestado N° 355-17-DIRNOS -DOIRSEE PNP/DIVEXT-CER del 28 de febrero de 2017, emitida por la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú, debiéndose entenderse que es desde el inicio de la investigación en la Dirección de Seguridad del Estado – División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú.
ii) NULA y sin efecto legal, la Resolución de Superintendencia N° 0000101-2017-MIGRACIONES, emitida el 27 de abril de 2017, en los extremos contenidos en los artículos 3,4,5,6,7,8,9 y 10 de la parte resolutiva y los considerandos de dicho acto administrativo que se vinculen a la parte resolutiva anulada; así como los efectos de ella, tendientes a su ejecución, esto es la Orden de Salida N° 0770, de fecha 04 de mayo de 2017, por haberse vulnerado el derecho de defensa desde el inicio en la tramitación del expediente de la demandante ante la Superintendencia Nacional de Migraciones y.
iii) Reponiendo las cosas al estado anterior a la violación del debido proceso, se deberá iniciar un nuevo procedimiento administrativo sancionador a la demandante, teniendo en cuenta lo prescrito en la Ley de Extranjería aprobado por Decreto Legislativo N° 703 y, el Decreto Supremo N° 001 -2015- IN, publicada el 10 de enero de 2015 y, supletoriamente la Ley de Procedimientos Administrativo General – Ley 27444 a fin de garantizar en todo cuanto le fuera favorable a la demandante, tanto en la fase de la investigación a cargo la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú como ante la Superintendencia Nacional de Migraciones.
iv) En consecuencia de ello, hasta que no se emita nueva decisión respecto a la situación migratoria de la actora, se ordena se mantenga vigente la calidad migratoria de la demandante Luz Celia Korina Rivadeneira Arcila otorgada por la Superintendencia Nacional de Migraciones, que es de de trabajador – residente.
v) Se ordena que la demandada cumpla con el pago de los costos del proceso.
vi) Publíquese oportunamente su texto en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad.
En los seguidos por Luz Celia Korina Rivadeneira Arcila contra la Superintendencia Nacional de Migraciones sobre proceso de amparo. Notificándose.-
S.S.
MARTÍNEZ MARAVÍ
SOLLER RODRIGUEZ
ARRIOLA ESPINO
