El profesor Roger Vidal Ramos, junto a destacados profesores, presentará su libro titulado La imposición del convenio arbitral y el errado ejercicio del kompetenz-kompetenz, obra escrita sobre la base de su tesis doctoral y otras investigaciones.
La cita es este 20 de abril de 2021 a las 6 p. m. El texto será presentado por María Elena Guerra Cerrón, Marica Pereira Ribeiro, Pascual Alferillo, Gonzalo García Calderón Moreyra y el director de la Biblioteca Mario Castillo Freyre.
Para que nuestros lectores se hagan una idea de lo que contiene el libro, compartimos a continuación el prólogo que escribió el doctor Roque J. Caivano.
PRÓLOGO
El alumbramiento de una publicación jurídica siempre es una buena noticia para académicos y practicantes. Para los primeros, porque toda creación intelectual despierta ideas y origina debates que enriquecen el desarrollo del pensamiento jurídico, al mismo tiempo que brinda material de apoyo para la enseñanza universitaria. Para los segundos, porque generalmente aporta no sólo conocimientos teóricos, sino también consejos para el ejercicio de las funciones que deben cumplir los operadores del derecho, en cualquiera de los múltiples ámbitos en que esa práctica pueda desarrollarse.
Si ello es así en abstracto, la publicación de La imposición del convenio arbitral y el errado ejercicio del kompetenz-kompetenz del profesor Roger Vidal Ramos es una noticia más que excelente, porque su autor conjuga una sólida formación académica como profesor e investigador, con una amplia experiencia profesional en el ejercicio de derecho civil, mercantil, administrativo y en contrataciones estatales.
La comunidad académica encontrará en esta obra un análisis riguroso y reflexivo, que no retacea la cita de las fuentes en las que se ha inspirado ni esquiva las opiniones propias del autor sobre los temas que aborda, aun aquellos que se revelan polémicos. La ciencia jurídica, y particularmente el estudio del arbitraje, es siempre susceptible de distintas miradas y aproximaciones. Los temas que trata el profesor Vidal Ramos, ciertamente, no están exentos de esa condición. Por lo que este libro representa una gran contribución al desarrollo del derecho arbitral peruano.
Pero la obra no se limita a un enfoque meramente doctrinario. Proporciona también importantes recomendaciones de gran utilidad para abogados y árbitros, que podrán beneficiarse de las lecciones del autor para mejorar la práctica del arbitraje en temas tan sensibles como la redacción del convenio arbitral, la designación de los árbitros o la determinación que debe hacer el tribunal arbitral respecto de la existencia o validez del convenio arbitral que da nacimiento a su misma autoridad.
II
Metodológicamente, el libro está dividido en dos partes.
En la primera parte, el profesor Vidal Ramos aborda los problemas que se han presentado en la praxis arbitral peruana a raíz de ciertas maniobras delictivas que, aprovechando la flexibilidad que la Ley de Arbitraje otorga para la celebración del convenio arbitral, han dado lugar a arbitrajes fraudulentos derivados de la imposición de convenios arbitrales inexistentes, ocasionando graves detrimentos a los derechos de propiedad de numerosas personas físicas y jurídicas. Como forma de evitar la reiteración de episodios como los que describe, el autor propone reformar la Ley de Arbitraje.
En un primer aspecto, la enmienda legislativa sugerida apunta a privar de eficacia jurídica a los convenios arbitrales tácitos y revestir de carácter ad solemnitatem a la exigencia de forma escrita en la celebración del convenio arbitral. En un segundo aspecto, complementando el primero, la proposición del profesor Vidal Ramos tiende a obligar al tribunal arbitral a resolver la excepción de inexistencia de convenio arbitral como previa, antes de la formulación de los actos postulatorios del proceso, y a vedarle la facultad de adoptar decisiones que incidan sobre los derechos de las partes hasta no haberse pronunciado sobre la existencia de un convenio arbitral. De ese modo, sin abdicar de la aplicación del principio kompetenz-kompetenz, se mitigan los perjuicios que podría ocasionar un arbitraje iniciado con base en un convenio arbitral alegadamente inexistente, al evitarse la afectación —en ocasiones difícil de revertir— de derechos fundamentales.
Aunque no necesariamente coincida con ella, la moción del profesor Vidal Ramos tiene mucho sentido en vista de la coyuntura en que se formula. Y, además, aparece como el resultado de un razonamiento que es digno de análisis y reflexión, no sólo por la motivación que la inspira, sino por los fundamentos jurídicos y prácticos en que se apoya.
En efecto, la exigencia de forma escrita para el convenio arbitral, además de la conveniencia de preconstituir prueba sobre el contenido y la autoría de la manifestación del consentimiento, encuentra su razón de ser en las consecuencias que se derivan de él. En la medida que, a través del convenio arbitral, las partes están renunciando a la jurisdicción de los tribunales judiciales para asegurar que esa renuncia surja de una inequívoca voluntad no es descabellado pretender que se quiera rodear al acto de ciertas formalidades, como un modo de llamar la atención de las partes sobre la seriedad de sus consecuencias y evitar que se incluya de manera irreflexiva. De hecho, este fue uno de los principales argumentos que llevaron a la Corte de Casación francesa a «reinstalar» la necesidad de celebrar el compromiso arbitral y considerar insuficiente el sometimiento a arbitraje expresado en la cláusula de un contrato, en el conocido caso Prunier, de mediados del siglo xix.[1]
Aunque pienso que el consentimiento a arbitrar podría surgir tácitamente, también creo que debe tratarse de conductas que sean tan contundentemente demostrativas de la intención de someterse a arbitraje como una manifestación expresa.[2] Lo que, en última instancia, se presenta como una cuestión de matices respecto de la tesis del profesor Vidal Ramos, porque comparto que no debería ser posible llevar a alguien a arbitraje sin que exista una voluntad objetivamente comprobable de haberlo consentido. En pocas palabras, aun siendo defensor de la posibilidad abstracta de que el convenio arbitral se celebre en forma tácita, también lo soy de que, para considerar que se prestó consentimiento a arbitrar, deban existir conductas o hechos que, de manera inequívoca, permitan concluir más allá de toda duda que existió la voluntad de convenir el arbitraje.[3]
Desde otro costado, la necesidad de evitar que las objeciones jurisdiccionales se conviertan en una herramienta para obstruir el arbitraje debe ser inexorablemente balanceada con la necesidad de proteger a quien legítimamente cuestiona la intervención del tribunal arbitral. Si ello es así, en general, frente a cualquier objeción jurisdiccional, con más razón es sensato extremar la tutela de los derechos del demandado cuando lo que se alega es la lisa y llana inexistencia de convenio arbitral. El dilema no es sencillo de resolver porque, así como hay demandantes inescrupulosos que invocan fraudulentamente convenios arbitrales inexistentes, también hay demandados no menos inescrupulosos que, con el solo propósito de lograr una suspensión del arbitraje alegan la inexistencia del convenio arbitral sin ningún fundamento serio. Como sugiere el profesor Roger Vidal Ramos, la solución no es declinar la fenomenal conquista que significó para la evolución del arbitraje el reconocimiento universal del principio kompetenz-kompetenz. Aunque también conlleva el riesgo de abrir la puerta a planteos puramente dilatorios, podría bastar con limitar la discrecionalidad que el mismo principio otorga a los árbitros para decidir sobre su competencia en forma previa o diferirla para el momento de dictar el laudo final, exigiéndole un pronunciamiento que despeje el interrogante acerca de la existencia o inexistencia del convenio arbitral antes de avanzar en el tratamiento del fondo de las controversias.
De cualquier manera, hay cuestiones que no son discutibles: el problema que plantea el autor existe y es necesario evitar la reiteración de maniobras como las que se produjeron. Es igualmente indiscutible que la propuesta por el profesor Vidal Ramos representa una solución posible que es absolutamente digna de ponderación y análisis. Porque, aun si no fuese compartida en su estricta formulación, puede ser la plataforma para la elaboración de otras ideas que, partiendo de ella, puedan llevar a soluciones superadoras.
En la segunda parte, La imposición del convenio arbitral y el errado ejercicio del kompetenz-kompetenz encara la investigación de temas relevantes en la práctica del arbitraje comercial.
Algunos de ellos resultan particularmente novedosos, como la aplicación de los principios derivados del compliance no para diluir la responsabilidad, sino como forma de erradicar conductas potencialmente delictivas en la práctica arbitral. En este tema, como en los demás, el autor no se limita a un análisis teórico del problema, sino que avanza en recomendaciones prácticas acerca de las medidas preventivas que conviene adoptar para evitar la comisión de actos de corrupción.
La obra se completa con un repaso de otros temas, como el de las partes no signatarias (incluyendo el análisis de la posibilidad de aplicar esta regla en arbitrajes en contratación pública), las doctrinas del levantamiento del velo societario y los grupos de sociedades, y los problemas derivados de la ejecución del laudo arbitral.
III
En las últimas décadas, el derecho arbitral latinoamericano se ha visto nutrido de un gran número de contribuciones doctrinarias, que han venido a conjugar un histórico déficit de bibliografía en español para el estudio del arbitraje. Sin embargo, en ocasiones, los trabajos se limitan a una reiteración de ideas o conceptos que ya han sido expuestos. Aun en esos casos, el mérito puede consistir en ofrecer una explicación más clara de aquello que se conoce. Y eso solo constituye un aporte al desarrollo del arbitraje, que justifica el esfuerzo de sus autores y debe ser aplaudido.
Pero la obra de Roger Vidal Ramos que venimos prologando es más que eso, porque el autor asumió el desafío de tratar temas que muchos no se atreven siquiera a mencionar, e inclusive de proponer cambios en una ley que ha sido elogiada por importante doctrina nacional y extranjera. El hecho de haberme invitado a prologar su obra, consciente —en tanto ávido lector de cuanto se ha escrito en materia de arbitraje— de que podría no compartir enteramente su punto de vista, pone también de manifiesto la honradez intelectual del profesor Vidal Ramos y la seguridad de sus convicciones. Con la misma honradez intelectual, he sentido la necesidad de señalar mis dudas sobre la conveniencia de la propuesta que constituye el centro neurálgico de esta obra. Y lo hice, en primer lugar, porque sé que el propio profesor Vidal Ramos no esperaba —ni hubiese consentido— un prólogo complaciente. Y, en segundo lugar, porque las dudas que pueda tener acerca de la tesis que propicia como solución al problema que plantea no alcanzan siquiera a mellar su mérito, ni mi convencimiento acerca de la necesidad de someterla a discusión pública.
Se atribuye al jurista alemán Anton F. Thibaut, quien rivalizó con Friedrich von Savigny en torno a la necesidad de una codificación del derecho alemán, la frase según la cual los juristas nada amamos tanto como poner en duda las opiniones ajenas. Quizá Thibaut tenía razón y se trata de un defecto congénito de los juristas. Aun así, encuentro que la duda es el gran motor que impulsa el desarrollo de la ciencia jurídica, porque si bien toda ciencia se dirige a la búsqueda de la verdad, en materia jurídica la verdad es un concepto difícil de aprehender y lo que la hace evolucionar es el pensamiento crítico que, alejado de cualquier dogma, no da nada por cierto y explora nuevas ideas que puedan representar posibles soluciones a los problemas conocidos.
Allí radica, a mi juicio, el valor y el principal aporte de La imposición del convenio arbitral y el errado ejercicio del kompetenz-kompetenz al derecho arbitral. Ante un problema real y concreto, el profesor Roger Vidal Ramos ofrece una solución igualmente concreta, cuyos fundamentos explica con la elocuencia de quien está firmemente convencido de sus ideas y con la determinación de quien se sabe poseedor de sólidos argumentos para sostenerla. La gravedad del problema que pretende corregir, la seriedad del estudio encarado por el autor, la originalidad de su ponencia y las razones que la apoyan convierten a esta en una obra de lectura obligatoria para quienes estén interesados en el arbitraje, y a su propuesta en una cuyo análisis y discusión son imperativos para dar respuesta a situaciones que, si bien han sido patológicas y directamente delictivas, han generado cuestionamientos a la legitimidad del arbitraje como forma de resolución de controversias.
Buenos Aires, octubre del 2020
Dr. Roque J. Caivano
[1] Cour de cassation, 10/07/1843, «L’alliance c. Prunier», Recueill général des lois et des arrêts, tomo xliii (año 1843), ed. Administration du recueill général des lois et des arrêts, París, 1952, p. 567; republicada en Revue de l’arbitrage, 1992, n.° 2, p. 399 y ss.
[2] Caivano, Roque J. y Natalia M. Ceballos Ríos. Tratado de arbitraje comercial internacional argentino. Buenos Aires: La Ley, 2020, p. 238 y ss.
[3] Como ha dicho el Tribunal Constitucional español, si bien por la protección que debe dispensarse al principio de acceso a la justicia es dable exigir que la renuncia a la jurisdicción judicial sea explícita, clara, terminante e inequívoca, por aplicación del principio de la buena fe, esa renuncia puede inferirse de la conducta de los titulares del derecho, siempre que sea suficientemente expresiva del ánimo de renunciar (Tribunal Constitucional español, 2/12/2010, Sentencia 136/2010).
