Fundamento destacado: CUARTO. Que tras el enunciado normativo del artículo 425 del CP, la Casación 442-2017/Ica, de once de diciembre de dos mil diecinueve –de este precepto, específicamente en el inciso 3, se puede extraer la vieja tesis administrativa del funcionario de hecho, siempre tras la mera aparición de “un (…) vínculo contractual de cualquier naturaleza” que une a un particular con una organización administrativa [VIGNOLO CUEVA, ORLANDO: El funcionario Público y la lucha por la armonía dogmática, Revista de Derecho Público, Ediciones Pons, Volumen 5, 2022, Madrid, p. 12]–, reiteró que para que sea posible considerar la relevancia penal del funcionario de hecho –que, entre otros supuestos, también se expresa, por una u otra razón, en periodos de anormalidad institucional– se requiere, desde el Derecho administrativo y siguiendo al administrativista DE LA VALLINA VELARDE, que desarrolló la concepción, ciertamente más restrictiva, del jurista francés ALBERT CONSTANTINEAU [Tratado de la doctrina de facto, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1945, Buenos Aires] –el mismo a su vez se fundamentó, entre otros argumentos, en la sentencia State vs. Caroll de la Corte Suprema de Estados Unidos, con un precedente en la sentencia Parker vs. Kett–, cumplir con tres requisitos: (1) existencia legal del cargo: necesidad de la existencia del cargo, de que tal cargo exista de iure; (2) posesión del cargo: debe ser pacífica, pública, continuada y de buena fe, de suerte que su actuación externa ha de ser de la misma naturaleza que sería la del funcionario de derecho; y (3) apariencia de legitimidad del título o nombramiento: existencia de un título, aunque irregular, aparentemente válido y que tal designación así lo considere el interesado, lo que exige examinar cada caso concreto– [DE LA VALLINA VELARDE, JUAN LUIS: Sobre el concepto de funcionario de hecho. En: Revista de Administración Pública, N.º 29, 1959, Madrid, pp. 117-124]. La jurisprudencia colombiana exige, a su vez, un cuarto requisito: el cargo se ejerce con la anuencia o permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto no previstas en la ley, pero en todo caso deben ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas [Consejo de Estado de Colombia. Sentencia de 18 de mayo de 2018. 85001-23-31-000-2012-00014-01]. Este instituto se aplica, como se indicó, en dos supuestos: (i) fundamento de la apariencia y (ii) periodo de circunstancias excepcionales.
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∞ Esta posición jurídica de reconocimiento del funcionario de hecho, que en el ámbito del Derecho penal fue sostenida por GIUSEPPE MAGGIORE y SEBASTIÁN SOLER [cfr.: Sentencia Sala Penal Superior Especial de Lima, de 29 de mayo de 2003, expediente 010-2001], en todo caso, fue validada por el Tribunal Constitucional en la sentencia 2758-2003-HC/TC, de veintitrés de noviembre de dos mil cuatro, en que, coincidiendo con la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 1813-2003/Lima, de catorce de noviembre de dos mil tres, destacó en que un funcionario que ejerce, en realidad, un cargo determinado dentro de la Administración, para el que no tenía nombramiento, puede considerársele sujeto activo de un delito funcionarial. Se destacó el hecho de la posición que realmente ocupó en la Administración y que, como tal, afectó directamente al bien jurídico protegido por las normas en cuestión. Lo que interesa, entonces, es que, considerando que el concepto penal de funcionario público es un concepto autónomo y propio de esta rama jurídica, el sujeto intervenga en el funcionamiento de la Administración, dependiendo de él la corrección del servicio público [OLIZOLA FUENTES, INÉS y otros: Delitos contra la Administración Pública, Instituto Vasco de Administración Pública, Bilbao, 1997, p. 77].
∞ Por consiguiente, como la noción de funcionario de hecho forma parte, de uno u otro modo, del Derecho administrativo y la noción penal de funcionario es incluso más amplia, entonces, en principio, no existe razón alguna para estimar que esta institución no pueda aplicarse en el Derecho penal. No se está ante una analogía prohibida ni ante una vulneración del principio de lex certa –que, por lo demás, rechaza el casuismo estricto [BACIGALUPO, ENRIQUE: Principios de derecho penal. Parte General, 5ta. Edición, Editorial Akal, Madrid, p. 76]–.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Casación Nº 3526-2023, Nacional
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
Lima, siete de marzo de dos mil veinticinco
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material, interpuesto por la encausada NADINE HEREDIA ALARCÓN contra el auto de vista de fojas ciento setenta, de cinco de julio de dos mil veintitrés, que confirmando el auto de primera instancia de fojas cincuenta, de veintisiete de septiembre de dos mil veintidós, declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que dedujo; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal seguido en su contra por delito de colusión agravada y otros en agravio del Estado.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que se atribuyó a la encausada NADINE HEREDIA ALARCÓN ser autora del delito de colusión agravada, previsto y sancionado en el segundo párrafo del artículo 384 del Código Penal, pues durante la gestión presidencial de su cónyuge, Ollanta Humala Tasso (período dos mil once a dos mil quince), y por delegación de éste, gestó desde el Poder Ejecutivo reuniones con representantes del Grupo Empresarial Odebrecht, con quienes se concertó en perjuicio del patrimonio del Estado. El acuerdo colusorio se concretó en lo siguiente:
A. El término del proceso de concesión del proyecto “Gasoducto Andino del Sur”, el cual había sido otorgado bajo la modalidad de iniciativa privada.
B. La devolución de la carta fianza por el importe de sesenta y seis millones setecientos ocho mil ciento seis dólares americanos con veinte centavos a la empresa “Kuntur Transportadora de Gas Sociedad Anónima” (Odebrecht).
C. Un nuevo proceso de concesión para el proyecto “Mejoras a la Seguridad Energética del País y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano”, convocado, esta vez bajo la modalidad de Asociación Pública Privada (APP), esto es, en cofinanciación con el Estado.
D. El favorecimiento fraudulento con la adjudicación de la buena pro del proyecto mencionado en el punto “c”, al consorcio Gasoducto Sur Peruano, conformado por la empresa Odebrecht.
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SEGUNDO. Que, el procedimiento se desarrollado como a continuación se detalla:
∞ 1. Ante estos cargos, la defensa de la encausada NADINE HEREDIA ALARCÓN dedujo excepción de improcedencia de acción por escrito de fojas cuatro, de catorce de enero de dos mil veintidós, en el extremo del delito de colusión agravada, previsto y sancionado por el artículo 384 del Código Penal. Invocó el artículo 6, numeral 1, literal “b”, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–. Sostuvo que no concurre el elemento normativo del tipo penal colusión: “funcionario público” con competencia funcional para intervenir, en este caso, en alguna de las etapas de la contratación de los Proyectos Gasoducto Andino del Sur y Gasoducto Sur Peruano, a cargo de PROINVERSIÓN y el Ministerio de Energía y Minas (MINEM); que en la legislación no se incorporó al “funcionario de hecho” en el catálogo del artículo 425 del Código Penal; que cualquier interpretación al respecto debe respetar el principio de legalidad; que el precepto citado no reconoce como título habilitante para la función pública el nombramiento nulo o irregular; que la negligencia o resistencia legislativa a regular el tema –estatus de primera dama como funcionario público–, no puede vulnerar el principio de legalidad.
∞ 2. Realizada la audiencia pública de excepción de improcedencia de acción, como consta del acta de fojas cuarenta y cuatro, de veinte de abril de dos mil veintidós, el juez del Sexto Juzgado de la Investigación Preparatoria Nacional dictó auto de primera instancia de fojas cincuenta, de veintisiete de septiembre de dos mil veintidós, que declaró infundada la referida excepción. Consideró lo siguiente:
* A. El aspecto esencial del mecanismo de defensa es el cuestionamiento del elemento normativo funcionario público con competencia para intervenir. Al respecto, a la encausada NADINE HEREDIA ALARCÓN se le imputó haber sido delegada por el presidente Ollanta Humala Tasso y gestar reuniones con representantes del Grupo Odebrecht. Se postuló que la indicada encausada sería funcionaria pública de facto y/o de hecho; que de la imputación no se verifica el cargo o función reconocido en el procedimiento de contratación (ejemplo, presidente del comité, miembro suplente, etcétera) que habría realizado de hecho o facto, de suerte que esta circunstancia una omisión fáctica que impide evaluar, concretamente, el juicio de subsunción, debido a que esta omisión es un criterio esencial en la existencia legal del cargo como parámetro de interpretación del elemento normativo del tipo: “funcionario público”.
* B. El concepto amplio de funcionario público para efectos penales requiere como título habilitante la designación, que puede emanar de la Constitución y del artículo 425 del Código Penal, el cual integra una estructura normativa que tiene como parte de su componente la “reglamentación”, la misma que forma parte del reconocimiento de “[…] las actividades oficiales y/o protocolares, así como aquellas vinculadas a los fines institucionales en las que participe la Primera Dama, en su calidad de cónyuge del Presidente de la República […]”, de conformidad con el artículo 4 del Decreto Supremo 82- 2011-PCM, de veintiuno de octubre de dos mil veintiuno, que modificó el Reglamento de Organización y Funciones y el Organigrama Estructural del Despacho Presidencial.
* C. Por tanto, se considera el cargo de Primera Dama de la Nación como funcionaria pública, en tanto que la ubicación de su título habilitante forma parte de una reglamentación derivada de la Ley que otorga su origen como parte de un ordenamiento jurídico, como ya el Tribunal Constitucional ha considerado que “[…] Las normas forman un todo homogéneo estructurado jerárquicamente, al que se denomina ordenamiento […]”, considerando que “[…] [l]a implicación es una regla lógico-jurídica que consiste en la conexión existente entre una pluralidad de preceptos por el hecho de formar parte de un mismo orden y, adicionalmente, por su ubicación en la pirámide jurídica, de conformidad con la jerarquía asignada por el propio sistema […]”, llegando a circunscribir las normas dependientes de su creación como es su reglamentación de la Ley, por lo que dicho extremo debe desestimarse.
∞ 3. La defensa de la encausada NADINE HEREDIA ALARCÓN interpuso recurso de apelación por escrito de fojas sesenta y seis, de cuatro de octubre de dos mil veintidós. Instó se revoque el auto de primera instancia y se estime la excepción deducida. Alegó que se realizó una errónea interpretación del artículo 425 del Código Penal –en adelante CP– al afirmar que reconoce como funcionario de hecho al autor del delito de función de colusión; que se trata de una errónea aplicación de la teoría del funcionario de hecho al no verificar los elementos del título habilitante de la función pública, y de una errónea aplicación del artículo 384 del CP al considerar a su defendida como autora del delito de colusión agravada sin verificar qué exige para serlo este tipo delictivo de infracción de deber.
∞ 4. Admitido el recurso de apelación, elevadas las actuaciones y realizada la audiencia de apelación, conforme consta de fojas ciento sesenta, de veintitrés de mayo de dos mil veintitrés y de fojas ciento sesenta y cuatro, de veintiséis de mayo de dos mil veintitrés, la Tercera Sala Penal de Apelaciones Nacional dictó auto de vista de fojas ciento setenta, de cinco de julio de dos mil veintitrés, que confirmando el auto de primera instancia declaró infundada la excepción de improcedencia de acción. Argumentó lo siguiente:
* A. La excepción no es la vía para determinar autoría y participación concreta en el hecho objeto de investigación.
* B. La defensa indicó que la encausada NADINE HEREDIA ALARCÓN no puede ser autora por la falta de reconocimiento del funcionario de hecho en la normativa, bajo el principio de legalidad, estando solo permitido mediante un título habilitante, sea por ley, elección o nombramiento; que, al respecto, si aceptamos que existe un error de interpretación en la aplicación del artículo 425 del Código Penal, igualmente la excepción resulta infundada porque, como lo afirmó el juez de primera instancia, si los hechos que se atribuyen a la recurrente constituyen delito, es irrelevante para efectos de la excepción si esta actuó como autora, cómplice o instigadora; que en el sistema jurídico procesal penal recogido en el Código Procesal Penal de dos mil cuatro, el título de imputación es objeto de discusión hasta el final del proceso penal; que el artículo 374 del CPP, por el cual el juez penal, de juzgamiento, al final del juicio oral, aplicando el principio de determinación alternativa, incluso puede determinar la real calificación jurídica respecto al título de imputación que corresponde a cada acusado en los hechos objeto de juzgamiento. Por tanto, el agravio no es de recibo.
[Continúa…]
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