Fundamento destacado: SEGUNDO.- El segundo motivo se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, derecho fundamental consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución. Argumenta el recurrente que, como figura al folio 817 de la causa, la fuerza policial se dirigió a su casa para detenerle y que la fuerza instructora realizó un registro sin su consentimiento, lo que supone una vulneración del derecho fundamental que alega en la impugnación, pues el que figura en el atestado fue negado en el juicio oral.
La sentencia de instancia resuelve la cuestión afirmando que el detenido dio su autorización a la injerencia de forma expresa y que en todo caso esa autorización fue tácita. Examinada la causa comprobamos que, en efecto, consta documentalmente, folio 874, que en el acta levantada en el registro del domicilio del investigado Apolonio se afirma que fue requerido para “la práctica registro voluntario de su domicilio por un presunto delito de tráfico de drogas manifestando el mismo libre, voluntaria y espontáneamente que consiente dicho registro firmando a continuación en prueba de conformidad con los agentes”. Documentalmente consta por lo tanto su autorización. Ahora bien, es preciso cuestionarse si ese consentimiento por quien está detenido colma las exigencias de un consentimiento habilitador de la injerencia.
El recurrente estaba detenido cuando fue requerido para dar su autorización a un registro en su vivienda. Ese acto como manifestación de su voluntad, debió ser practicado en condiciones de asesoramiento y asistencia letrada requerida por el artículo 520 de la Ley de enjuiciamiento criminal.
Constatados tales datos como ciertos, ha de aplicarse la jurisprudencia de esta Sala que establece que cuando un sujeto se halle detenido resulta obligatoria la asistencia de un letrado para que sea válido el consentimiento prestado por el imputado para que la policía practique un registro en su domicilio (SSTS 678/2001, de 17-4; 974/2003, de 1-7; 1182/2004, de 26-10; 1190/2004, de 28-10; 309/2005, de 8-3; 1257/2009, de 2-12; 11/2011 , de 1-2; 794/2012, de 11-10; 420/2014, de 2-6; y 508/2015, de 27-7, entre otras).
En la sentencia 11/2011, de 1 de febrero, se señala que es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido —en el caso de no existir autorización judicial— preste su consentimiento al registro domiciliario; si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que sea prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza ( STS 2-12-1998). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que ha venido denominándose “la intimidación ambiental” o “la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan” (STS. 831/2000 de 16.5).
La sentencia 1080/2005, de 29 de septiembre, argumenta que la asistencia técnica jurídica es necesaria para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), lo que incluye también que será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto que el mismo se conceda después de que un letrado le asesore debidamente. La falta de asistencia del abogado constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española, con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y, por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia debe ser declarada radicalmente nula.
Esta doctrina había sido ya recogida con anterioridad en la sentencia 96/1999, de 21 de enero, en la que se dice que, al no haber asistido ningún letrado a los detenidos en el momento previo a otorgar el consentimiento, tal manifestación de voluntad puede ser cuestionada en cuanto el detenido podría, cual alega, sentirse condicionado o presionado por la situación de detención en que se encontraba, e incluso desconocer la posibilidad de negarse a autorizar la entrada, así como las consecuencias que pudieran derivarse de dicho acto respecto a la defensa de sus intereses. Si es necesaria la asistencia letrada al detenido para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), también será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto, que el mismo se conceda, después de que un Letrado le asesore debidamente. Y esta falta de asistencia del Abogado, constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española, con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios, lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia, debe ser radicalmente nula.
En virtud de lo que antecede, es patente que en el caso enjuiciado el registro domiciliario practicado por la policía en la vivienda del recurrente es nulo puesto que, al haberse realizado merced a un consentimiento prestado por el detenido sin asistencia de un letrado, se han vulnerado su derecho de defensa y la inviolabilidad del domicilio del imputado, vulneraciones de derechos fundamentales que determinan la nulidad de la diligencia y la invalidez de las fuentes de prueba obtenidas en el curso de la diligencia (art. 11.1 LOPJ).
El efecto que se deriva de la anterior consideración es el de apartar de la causa la resultancia de la entrada y registro, y que resultó documentado en los folios 874 y siguientes, que, en el caso, se limita a la utilización como instrumentos de prueba corroborador de otra prueba.
Por otra parte, la afirmación del teniente que dirigió el operativo sobre la presencia del juez en el registro carece de la relevancia propia que resultaría de una autorización emitida por éste toda vez que el fundamento de la entrada es el consentimiento del morador de la casa, emitido sin la perceptiva asistencia de letrado.
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Roj: STS 4664/2017 – ECLI:ES:TS:2017:4664
Id Cendoj: 28079120012017100844
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 21/12/2017
Nº de Recurso: 10236/2017
Nº de Resolución: 845/2017
Procedimiento: Penal. Procedimiento abreviado y sumario
Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Tipo de Resolución: Sentencia
Resoluciones del caso: SAP, Almería, Sección 1ª, 29-06-2016, STS 4664/2017
RECURSO CASACION (P) núm.: 10236/2017 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 845/2017
Excmos. Sres.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Antonio del Moral Garcia
D. Andres Palomo Del Arco
En Madrid, a 21 de diciembre de 2017.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por D. Apolonio, representado por el procurador D. David García Riquelme y defendido por la letrada Dña. Mónica Moya Sánchez, D. Balbino, representado por la procuradora Dña. Isabel Julia Corujo y defendido por el letrado D. Juan Carlos Calatrava Espinosa, D. Borja, representado por la procuradora Dña. María Eugenia García Alcalá y defendido por el letrado D. Jesús Rodríguez Ferrer, D. Cesar, representado por la procuradora Dña. Rosa María Godoy Bernal y defendido por el letrado D. Francisco Fernández Lupiáñez; y D. David, representado por la procuradora Dña María Concepción del Rey Estevez y defendido por la letrada Dña. María Mercedes Blazquez Rodríguez, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, de fecha 29 de junio de 2016, que les condenó por delito contra la salud pública, cohecho, tenencia ilícita de armas y atentado, siendo también parte el Ministerio Fisca[l].
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.
[Continúa…]
