Fundamento destacados: SÉPTIMO. Que en el presente caso el Tribunal Superior obtuvo un resultado probatorio distinto al del Juzgado Penal respecto de la información proporcionada por el menor agraviado. Se advierte, sin embargo, que los hechos que narró, en relación con las exigencias del tipo penal de actos contra el pudor, no fueron identificados correctamente; propiamente, los tergiversó. En efecto, el agraviado expuso las incidencias y circunstancias de la experiencia vivida en sus continuas reuniones con el imputado. Se trató de encuentros privados entre imputado y agraviado, en los que el primero se impuso a la voluntad del segundo, aprovechando su minoría de edad (solo doce años), a partir de los cuales realizó sobre él conductas con un claro cariz sexual. Le impuso caricias en el cuerpo y, según el relato del menor, lo “masajeaba” en el cuerpo y muy cerca de los genitales —lo que inicialmente determinó su violenta reacción—, a la vez que le hizo felaciones y lo convenció para tener sexo anal. El conjunto de caricias narradas por el agraviado y el contexto en que se produjeron, sin duda, buscaban la excitación del menor y su contribución, en ese marco de juegos sexuales.
OCTAVO. Que el tipo penal de abusos deshonestos o tocamientos indebidos es un ataque a la libertad sexual —ausencia de consentimiento libre en lo sexual por el sujeto pasivo, obvio tratándose de menores de edad—. La conducta del sujeto activo del delito tiene un carácter sexual inobjetable. Importa, desde su elemento objetivo, contactos físicos, tocamientos de la más diversa índole, siempre que éstos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades. El propósito de esta conducta (elemento subjetivo) es el de obtener una satisfacción sexual por el agente o al menos reside en el conocimiento del carácter sexual de la acción.
∞ El artículo 176-A, numeral 3, del Código Penal, según la Ley número 28704, de cinco de abril de dos mil seis, señala, como elemento objetivo, no solo tocamientos indebidos en las partes íntimas de la víctima, sino también actos libidinosos contrarios al pudor de la misma, lo que comprende, sin duda, contactos físicos en proximidades de las zonas erógenas —la expresión “partes íntimas” hace referencia a zonas del cuerpo más amplias que los órganos sexuales propiamente dichos—.
Sumilla: Delito de actos contra el pudor. Pretensión subordinada o eventual. 1. El artículo 349 apartado 3, del Código Procesal Penal permite una calificación jurídica principal y, en defecto de prueba, una calificación jurídica que el Código Procesal Penal califica erróneamente de: “alternativa o subsidiaria”. En pureza se trata del expreso reconocimiento de las denominadas “pretensiones subordinadas” —también llamadas “eventuales”–, pues, conforme al artículo 87 del Código Procesal Civil, en este caso la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal por defectos de prueba sea desestimada, por lo que, de ser el caso, el órgano jurisdiccional debe absolver por la pretensión principal y condenar por la pretensión subordinada si la prueba así lo confirma —el pronunciamiento de la pretensión subordinada está claramente condicionada a la suerte de la pretensión planteada como principal—.
2. El tipo penal de abusos deshonestos o tocamientos indebidos es un ataque a la libertad sexual —ausencia de consentimiento libre en lo sexual por el sujeto pasivo, obvio tratándose de menores de edad—. La conducta del sujeto activo del delito tiene un carácter sexual inobjetable. Importa, desde su elemento objetivo, contactos físicos, tocamientos de la más diversa índole, siempre que éstos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades. El propósito de esta conducta (elemento subjetivo) es el de obtener una satisfacción sexual por el agente o al menos reside en el conocimiento del carácter sexual de la acción.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO CASACIÓN N.° 790-2018, SAN MARTÍN
PONENTE: CESAR SAN MARTÍN CASTRO
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, trece de noviembre de dos mil diecinueve
VISTOS; en audiencia privada: el recurso de casación por los motivos de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y vulneración de la garantía de la motivación interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE MOYOBAMBA contra la sentencia de vista de fojas doscientos veintiséis, de quince de mayo de dos mil dieciocho, que revocando la sentencia de primera instancia de fojas ciento cuarenta y dos, de cinco de enero de dos mil dieciocho, absolvió a Marco Antonio Vásquez Mendoza de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de actos contra el pudor de menor de edad en agravio de W. A. G. C.; con lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que el fiscal provincial provisional del Primer Despacho de Investigación de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Moyobamba por requerimiento de fojas una, de once de julio de dos mil diecisiete, acusó alternativamente a Marco Antonio Vásquez Mendoza como autor del delito de violación sexual de menor de edad o de actos contra el pudor de menor de edad en agravio de W. A. G. C.
∞ Los hechos objeto de imputación son los siguientes:
A. En abril de dos mil catorce el agraviado W. A. G. C., de doce años de edad, a pedido de su madre, se encontró con el encausado Marco Antonio Vásquez Mendoza, profesor de sus hermanos menores Cristian y Flavia en la Institución Educativa “Juan Clímaco Vela Reyes”, a fin de conversar con él sobre su comportamiento rebelde, conducta que preocupaba a su progenitora. El encuentro se concretó en el domicilio del mencionado imputado, ubicado en jirón Los Helechos, cuadra dos, Sector Punta de Doñe Barrio El Calvario, en la ciudad de Moyobamba, provincia de San Martín.
B. Dentro del referido inmueble, el imputado Vásquez Mendoza le manifestó que quería agarrarlo como maniquí, propuesta que aceptó el menor agraviado. Después de que conversaron de diversos temas, el encausado le propuso hacerle masajes, lo que fue aceptado por la víctima. Lo hizo, primero por sus extremidades y luego cerca de sus genitales, por lo que el menor le pidió que no siguiera y lo empujó, lo que originó que el encausado se cayera al piso y se pusiera a llorar. Esta situación conmovió al menor, quien permitió que le hiciera masajes, de lo que se aprovechó el imputado para practicarle sexo oral. En esos momentos la víctima se quedó “en blanco”. En su casa el menor agraviado se metió al baño y comenzó a llorar.
C. Posteriormente, el encausado se disculpó con él y retomaron la comunicación. De este modo, el agraviado W. A. G. C. nuevamente comenzó a ir a la casa del imputado Vásquez Mendoza, en específico sábados y domingos, en los cuales este último le realizó felaciones. En una ocasión dicho imputado le propuso mantener relaciones sexuales, pues sostuvo que se había cansado del acto sexual oral, lo que fue aceptado por el menor. Estos hechos se produjeron en reiteradas ocasiones, por lo que el imputado Vásquez Mendoza entregaba dinero (cinco, ocho, diez y quince soles) al aludido agraviado.
D. Las relaciones sexuales se produjeron hasta el mes de septiembre de dos mil catorce, pues el agraviado W. A. G. C. había conocido a una chica, no obstante el imputado lo mandaba a vigilar. Al terminar con la chica, el menor retornó a la casa del encausado entre octubre y noviembre de dos mil catorce.
SEGUNDO. Que, mediante sentencia de primera instancia, de fojas ciento cuarenta y dos, de cinco de enero de dos mil dieciocho, se declaró probado que el imputado Vásquez Mendoza realizó tocamientos indebidos al agraviado W.A.G.C., por lo que se le condenó por el delito de actos contra el pudor (artículo 176-A, numeral 3, del Código Penal) a seis años de pena privativa de la libertad y se fijó cinco mil soles por concepto de reparación civil, así como se dispuso la ejecución provisional de la pena y que después de que sea capturado se someta a un tratamiento terapéutico, previo diagnóstico. Asimismo, se absolvió al aludido encausado por la acusación fiscal por el delito de violación sexual de menor de edad (artículo 173, numeral 2, del Código Penal y último párrafo del mismo artículo) en agravio de W.A.G.C, al no probarse que hayan practicado algún tipo de acto sexual oral o anal.
∞ Respecto de la absolución, la sentencia se sustentó en que lo único con que se cuenta es la sindicación del menor, aunado al hecho de que, conforme al examen médico legal, la víctima no presentó en su zona paragenital, extragenital, genital ni anal ningún tipo de lesión que dé cuenta de abuso o de relaciones sexuales, más aun si no se exteriorizaron signos de actos contra natura, lo que es entendible porque el agraviado refirió que él le realizó la penetración sexual al encausado.
TERCERO. Que, contra la referida sentencia de primera instancia, el imputado Vásquez Mendoza interpuso el recurso de apelación de fojas ciento ochenta y nueve, de veintiuno de marzo de dos mil dieciocho, que fue concedido por auto de fojas doscientos cinco, de veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
∞ Posteriormente, seguido el procedimiento impugnativo de apelación, el Tribunal Superior dictó la sentencia de vista de fojas doscientos veintiséis, de quince de mayo de dos mil dieciocho, que revocó la de primera sentencia y absolvió al encausado Vásquez Mendoza de la acusación fiscal formulada en su contra por el delito de tocamientos indebidos —o contra el pudor— en agravio de W.A.G.C.
∞ Los argumentos de esta sentencia fueron los siguientes:
A. Está probado que el menor no presentó indicadores de afectación emocional compatible con los hechos juzgados. Así se advirtió con lo expuesto por el perito psicólogo César Santiago Mundaca Flores.
B. No está probado que el encausado realizó tocamientos indebidos, pues el agraviado en cámara gessel mencionó que el procesado le masajeó cerca de sus genitales, pero no precisó si dichos masajes fueron realizados en su partes íntimas. Se infiere de dicha declaración que, posteriormente, el imputado le realizó felación, pues su propósito era tener relaciones sexuales con el agraviado.
C. No se probaron los actos de tocamientos indebidos, solo se tiene la sindicación del menor. El juez de la causa no ha especificado en qué consistió tales actos y si, en efecto, fueron contra el pudor del agraviado.
D. Se probó, en cambio, el delito de violación sexual. Discrepa del criterio del juez de primera instancia, puesto que la misma declaración del menor ha servido para, por un lado, condenar por delito de actos contra el pudor y, por otro, absolver por delito de violación sexual.
E. Estimó que el juez de primera instancia absolvió por delito de violación sexual y condenó por delito de actos contra el pudor, pero lo correcto debió ser que, entre las dos calificaciones jurídicas alternativas, se elija el delito de violación sexual. No obstante ello, afirmó que podía pronunciarse por dicho delito porque el acusado fue absuelto y la Fiscalía no impugnó dicho extremo.
CUARTO. Que, contra la sentencia de vista, el señor fiscal superior promovió el recurso de casación de fojas doscientos cincuenta y cinco, de treinta de mayo de dos mil dieciocho.
Invocó como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal, infracción de precepto material y violación de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1, 2, 3 y 4, del Código Procesal Penal).
∞ Argumentó, en lo específico, que se desconoció que entre los delitos de actos contra el pudor y violación existe una relación de concurso real; que no se respetó el principio de congruencia; que no se definió adecuadamente los alcances de ambos delitos en relación con los hechos atribuidos al encausado –son dos hechos distintos–; que no se realizó una debida motivación ni valoración correcta de los medios de prueba. Sobre las concretas causales de quebrantamiento de precepto procesal e infracción de precepto material, empero, no detalló la pretensión respectiva, específicamente la causa de pedir y su
razonamiento justificativo.
∞ El señor fiscal superior demandó el acceso excepcional al recurso de casación.
Empero, no era de recibo esta excepcionalidad desde que lo que determina el objeto impugnable en caso de sentencia condenatoria es la acusación fiscal, no el propio fallo.
QUINTO. Que, cumplido el trámite de traslados a las partes recurridas, este Tribunal de Casación, por Ejecutoria Suprema de fojas sesenta y uno, de siete de noviembre de dos mil dieciocho, del cuadernillo formado en esta sede suprema, declaró bien concedido el citado recurso por los motivos de inobservancia de precepto constitucional, vulneración de la garantía de motivación e infracción de precepto material
∞ Al respecto, la citada Ejecutoria Suprema precisó que la acusación fiscal importó una calificación alternativa de los hechos: actos contrarios al pudor o violación sexual, al amparo del artículo 349, apartado 3), del Código Procesal Penal. Si bien la sentencia de primera instancia optó por el primer delito, la sentencia de vista afirmó que la subsunción típica correspondería el delito violación sexual, el cual estaría probado, y absolvió por el delito de actos contra el pudor objeto de sentencia en primera instancia.
∞ Agregó la referida Ejecutoria que es pertinente examinar el fondo del asunto.
Desde la concepción de la voluntad impugnativa, y conforme a lo expuesto por el recurrente, los motivos objeto de examen casacional serán los referidos a la inobservancia de la garantía de tutela jurisdiccional por un vicio de incongruencia, a la vulneración de la garantía de motivación por una motivación ilógica, y a la infracción de precepto material por una interpretación inadecuada de los tipos penales de actos contra el pudor y violación sexual.
SEXTO. Que instruido el expediente en Secretaría, señalada fecha para la audiencia de casación el día seis de noviembre de dos mil diecinueve, y realizada ésta con la concurrencia de la señora fiscal adjunta suprema en lo penal, doctora Gianina Rosa Tapia Vivas, y del doctor Christian Salas Beteta, abogado defensor del encausado Vásquez Mendoza, el estado de la causa es la de expedir sentencia.
SÉPTIMO. Que cerrado el debate oral, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan y dar lectura de la misma en la audiencia programada el día de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Que es de precisar que la acusación fiscal de fojas una propuso, en sus propios términos, una calificación alternativa respecto del tipo penal aplicable al sub-lite y, al efecto, se amparó en el artículo 349, apartado 3, del Código Procesal Penal. Planteó que los hechos acusados se adecuan indistintamente a los tipos penales de violación sexual de menor de edad —la designó: “calificación jurídica principal”— y de actos contra el pudor de menor de edad —la denominó: “calificación jurídica alternativa”—.
∞ El Juzgado Penal en la sentencia de primera instancia estimó (i) que no se probó que el encausado Vásquez Mendoza succionó pene al menor W.A.G.C. ni que este último penetró analmente al encausado —véase fundamento jurídico cuarto, numeral ocho: folio ciento setenta y ocho—; pero (ii) que sí se probó que el imputado sometió al agraviado a tocamientos indebidos. Por tanto, absolvió por el delito de violación sexual de menor de edad y condenó por el delito de actos contra el pudor o tocamientos indebidos de menor de edad.
∞ Solo recurrió en apelación el encausado Vásquez Mendoza. Pidió la anulación de la sentencia o del juicio (la denominó: “pretensión principal”) o la absolución (la designó: “pretensión subordinada”) [fojas ciento ochenta y nueve y fojas ciento noventa]. El imputado negó los hechos atribuidos y declarados probados en primera instancia.
∞ El Tribunal Superior, en la sentencia de vista de fojas doscientos veintiséis, de quince de mayo de dos mil dieciocho, consideró que no se probó que, en efecto, el imputado Vásquez Mendoza sometió al agraviado W.A.G.C. a tocamientos indebidos, por lo que optó por la revocatoria de la sentencia impugnada y la absolución del mencionado encausado por el delito efectivamente condenado en primera instancia de actos contra el pudor.
SEGUNDO. Que, ahora bien, según ya se precisó, el fiscal invocó expresamente el artículo 349, apartado 3, del Código Procesal Penal para consignar como títulos acusatorios: violación sexual de menor de edad y actos contra el pudor de menor de edad.
∞ El citado artículo 349, apartado 3, del Código Procesal Penal estipula:
En la acusación, el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal [el subrayado es nuestro].
∞ Este precepto permite una calificación jurídica principal y, en defecto de prueba, una calificación jurídica que el Código Procesal Penal califica erróneamente de: “alternativa o subsidiaria”. En pureza se trata del expreso reconocimiento de las denominadas “pretensiones subordinadas” —también llamadas “eventuales”—, pues, conforme al artículo 87 del Código Procesal Civil, en este caso la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal por defectos de prueba sea desestimada, por lo que, de ser el caso, el órgano jurisdiccional debe absolver por la pretensión principal y condenar por la pretensión subordinada si la prueba así lo confirma —el pronunciamiento de la pretensión subordinada está claramente condicionada a la suerte de la pretensión planteada como principal—.
∞ Lo alternativo plantea, en cambio, un problema jurídico distinto, pues en este supuesto el fiscal propone ante unos mismos hechos la posibilidad, por razones de subsunción normativa, de una tipificación indistinta: violación sexual de menor de edad o actos contra el pudor de menor de edad, según la opción dogmática que podría asumir el órgano jurisdiccional —se trataría de un puro problema de subsunción normativa—.
∞ En todo caso, desde el Derecho penal material, y en relación con la presunción de inocencia, se tiene la institución de la determinación o constatación alternativa, que es una potestad propia del órgano jurisdiccional en relación con la presunción de inocencia ante problemas de prueba o de calificación jurídico penal de los hechos juzgados [véase: HARRO, OTTO: Manual de Derecho Penal, Editorial Atelier, Barcelona, 2017, pp. 529-533].
TERCERO. Que, ahora bien, lo que, en rigor, la acusación fiscal introdujo fue una pretensión subordinada o eventual. Dio cuenta de un cuadro fáctico complejo, en una línea de continuidad temporal presididos por una finalidad sexual claramente definida, que habría culminado con actos sexuales de penetración bucal y anal (sexo oral y anal). El Juzgado Penal, por ello, entendió que no se probó los actos sexuales y que solo se acreditó el delito de actos contra el pudor, mientras que la Sala Superior, al evaluar los hechos, afirmó que la violación estaría probada, no así los abusos deshonestos o actos contra el pudor, pero como la Fiscalía no impugnó el extremo absolutorio del fallo de primera instancia no podía emitir una sentencia condenatoria por el aludido delito más grave.
CUARTO. Que, con independencia de la concreta valoración probatoria y justificación de la sentencia de primera instancia, ésta desestimó la pretensión principal y estimó la pretensión subordinada o eventual. Su conclusión en términos procesales, desde el análisis de la coherencia de la pretensión y el fallo, fue correcta.
∞ Por el contrario, es cuestionable la valoración probatoria y justificación de la sentencia de segunda instancia impugnada en casación. Es claro que ante la absolución de la pretensión principal (por delito de violación sexual de menor de edad al no probarse, según la sentencia de primera instancia, los actos de penetración bucal y anal) y la no impugnación de este extremo por el Ministerio Público no era posible, por razones de interdicción de la reforma peyorativa (artículo 409, apartado tres, del Código Procesal Penal), corregir la aludida sentencia y condenar al imputado por delito de violación sexual de menor de edad —no cabe, por tanto, aplicar lo dispuesto por el artículo 425, apartado 3, literal b), tercera oración, del citado Código, pues esta posibilidad no estaba “[…] Dentro de los límites del recurso […]”, como reza la primera oración del apartado 3 de dicho precepto”—. Solo era del caso determinar si el pertinente cuadro fáctico contenido en la acusación, descartado el delito de violación sexual, estaba realmente probado y correspondía ratificar o rectificar la sentencia de primera instancia. Es de analizar si los poderes de revisión fueron utilizados
correctamente.
QUINTO. Que, al respecto, el artículo 425 del Código Procesal Penal define los poderes de revisión del Tribunal Superior. El apartado 2 estipula que:
La Sala Penal Superior solo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia.
∞ En el presente caso no se actuó nueva prueba en el juicio de apelación. El agraviado no declaró en el plenario de primera instancia, y se cumplió con oralizar el mérito de la diligencia de entrevista única en Cámara Gessel. Al acto oral concurrieron la denunciante y madre del agraviado, María Tania Calva Huamán, las testigos Joyce Moreno Ruiz de Tenazoa y Maribel Chávez Valles, así como la médico legista y los peritos psicólogos que evaluaron al imputado y al agraviado —formó parte del material probatorio los protocolos de pericia psicológica correspondientes [fojas quince y dieciséis]—.
SEXTO. Que la apreciación de la prueba, una vez determinada la licitud de los medios de prueba (juicio de valorabilidad), comprende dos fases: primera, la interpretación de la prueba, es decir, la identificación del elemento de prueba, lo que arroja como información utilizable cada medio de prueba —el resultado de la prueba—, ámbito en el cual no pueden existir reglas de prueba; y, segunda, la valoración de la prueba, esto es, la operación intelectual que permite extraer una conclusión a partir de la información obtenida en la primera fase, la que está presidida según las reglas de la sana crítica judicial (principios de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos: artículos 158, apartado 1, y 393, apartado 3, del Código Procesal Penal). Esta última fase, y solo ésta, es la que limita el poder de valoración autónomo del Tribunal Revisor, pero solo respecto de la prueba personal actuada, con inmediación, en presencia del juez de primera instancia.
SÉPTIMO. Que en el presente caso el Tribunal Superior obtuvo un resultado probatorio distinto al del Juzgado Penal respecto de la información proporcionada por el menor agraviado. Se advierte, sin embargo, que los hechos que narró, en relación con las exigencias del tipo penal de actos contra el pudor, no fueron identificados correctamente; propiamente, los tergiversó. En efecto, el agraviado expuso las incidencias y circunstancias de la experiencia vivida en sus continuas reuniones con el imputado. Se trató de encuentros privados entre imputado y agraviado, en los que el primero se impuso a la voluntad del segundo, aprovechando su minoría de edad (solo doce años), a partir de los cuales realizó sobre él conductas con un claro cariz sexual. Le impuso caricias en el cuerpo y, según el relato del menor, lo “masajeaba” en el cuerpo y muy cerca de los genitales —lo que inicialmente determinó su violenta reacción—, a la vez que le hizo felaciones y lo convenció para tener sexo anal. El conjunto de caricias narradas por el agraviado y el contexto en que se produjeron, sin duda, buscaban la excitación del menor y su contribución, en ese marco de juegos sexuales.
OCTAVO. Que el tipo penal de abusos deshonestos o tocamientos indebidos es un ataque a la libertad sexual —ausencia de consentimiento libre en lo sexual por el sujeto pasivo, obvio tratándose de menores de edad—. La conducta del sujeto activo del delito tiene un carácter sexual inobjetable. Importa, desde su elemento objetivo, contactos físicos, tocamientos de la más diversa índole, siempre que éstos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades. El propósito de esta conducta (elemento subjetivo) es el de obtener una satisfacción sexual por el agente o al menos reside en el conocimiento del carácter sexual de la acción.
∞ El artículo 176-A, numeral 3, del Código Penal, según la Ley número 28704, de cinco de abril de dos mil seis, señala, como elemento objetivo, no solo tocamientos indebidos en las partes íntimas de la víctima, sino también actos libidinosos contrarios al pudor de la misma, lo que comprende, sin duda, contactos físicos en proximidades de las zonas erógenas —la expresión “partes íntimas” hace referencia a zonas del cuerpo más amplias que los órganos sexuales propiamente dichos—.
NOVENO. Que esta perspectiva normativa para apreciar los hechos narrados por la víctima no ha sido cumplida por el Tribunal Superior. Consideró equivocadamente que el acto contra el pudor únicamente puede recaer sobre los genitales de la víctima, no en áreas próximas a él. Asimismo, la Sala Superior tampoco tuvo en cuenta el contexto de los hechos ni las características personales de imputado y agraviado [informes periciales de fojas quince y treinta y seis], que permitían entender lógicamente que los tocamientos abarcaron no las proximidades sino las propias zonas erógenas, concretamente los genitales del menor.
∞ Por tanto, la motivación de la sentencia de segunda instancia fue ilógica al tergiversar el elemento de prueba y realizar un juicio de subsunción normativa desde una comprensión indebida del tipo penal. Asimismo, al dar un alcance incorrecto o una indebida interpretación del tipo delictivo de actos contra el pudor o tocamientos indebidos, infringió el artículo 176-A, numeral 3, del Código Penal, según la Ley número 28704, de cinco de abril de dos mil seis. Este precepto señala, como elemento objetivo, no solo tocamientos indebidos en las partes íntimas de la víctima, sino también actos libidinosos contrarios al pudor
DÉCIMO. Que el recurso de casación también comprende el examen de la garantía de tutela jurisdiccional por un vicio de incongruencia citra o infra petitum —que, en puridad, es un supuesto de vulneración del deber de exhaustividad [conforme: MONTERO AROCA, JUAN Y OTRO: El recurso de casación civil, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, pp.139-140].
∞ Como ya quedó definido, el fiscal provincial introdujo una pretensión subordinada o eventual; y, el recurso de apelación únicamente se circunscribió al delito de actos contra el pudor materia de condena —oportunamente se descartó el delito de violación sexual de menor de edad—. Este delito es el comprendido en la sentencia de vista; luego, al no tratarse de un supuesto de concurso real, no cabía un pronunciamiento sobre un delito respecto del cual no se impugnó y, por ende, la sentencia en este extremo era firme.
DECISIÓN
Por estas razones:
I. Declararon INFUNDADO el recurso de casación por inobservancia de precepto constitucional interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE MOYOBAMBA contra la sentencia de vista de fojas doscientos veintiséis, de quince de mayo de dos mil dieciocho, que revocando la sentencia de primera instancia de fojas ciento cuarenta y dos, de cinco de enero de dos mil dieciocho, absolvió a Marco Antonio Vásquez Mendoza de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de actos contra el pudor de menor de edad en agravio de W.A.G.C.
II. Declararon FUNDADO el recurso de casación por infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE MOYOBAMBA contra la citada sentencia de vista, en cuanto revocando la referida sentencia de primera instancia, absolvió a Marco Antonio Vásquez Mendoza de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de actos contra el pudor de menor de edad en agravio de
W.A.G.C.
III. En consecuencia, CASARON la aludida sentencia de vista y ORDENARON se dicte nueva sentencia de vista por otro Colegiado Superior, teniendo en cuenta lo expuesto en esta sentencia casatoria.
IV. DISPUSIERON se remitan los actuados al órgano de apelación para que proceda conforme a Ley y se publique la presente sentencia casatoria en la Página Web del Poder Judicial.
HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.
S.S.
SAN MARTÍN CASTRO
FIGUEROA NAVARRO
PRÍNCIPE TRUJILLO
SEQUEIROS VARGAS
CHÁVEZ MELLA
