Proceso de lesividad: administración pública debe acreditar la afectación concreta y tangible del interés público [Casación 22810-2021, Arequipa]

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SUMILLA: En virtud al proceso de lesividad, si bien la Administración se encuentra facultada para impugnar cualquier actuación administrativa, le corresponde a ésta acreditar o identificar no solo el agravio a la legalidad administrativa, sino también la afectación concreta y tangible del interés público.


Corte Suprema de Justicia de la República
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
CASACIÓN N° 22810-2021, AREQUIPA

Lima, veintisiete de abril de dos mil veintitrés. –

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.

I. VISTA

La causa número veintidós mil ochocientos diez – dos mil veintiuno; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores Jueces Supremos: De La Rosa Bedriñana – presidenta, Ampudia Herrera, Cartolín Pastor, Gallardo Neyra y Corante Morales; luego de verificada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:

1.1. Materia de casación

Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación interpuesto por la demandante Municipalidad Distrital de Cayma, de fecha dos de setiembre de dos mil veintiuno, obrante a fojas ochocientos veintinueve del expediente principal, contra la sentencia de vista contenida en la resolución número treinta y siete, de fecha quince de julio de dos mil veintiuno, obrante a fojas ochocientos dieciocho del expediente principal, que confirmó la sentencia apelada contenida en la resolución número treinta y uno, de fecha veintinueve de octubre de dos mil diecinueve, obrante a fojas setecientos cincuenta y cinco del expediente principal, que declaró infundada la demanda.

1.2. Antecedentes

1.2.1. Demanda

El Procurador Público de la Municipalidad Distrital de Cayma, mediante escrito presentado el once de junio de dos mil trece, obrante a fojas noventa y cinco del expediente principal, presentó demanda contenciosa administrativa, formulando las siguientes pretensiones:

Pretensión principal:

Se declare la nulidad total de la Resolución N° 327 -2011-MDC-GDU, de fecha diecinueve de diciembre de dos mil once, expedida por la Gerencia de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Distrital de Cayma, de Licencia de Edificación del predio ubicado en la Urb. Los Sauces B-1, distrito de Cayma.

Pretensión accesoria:

Se deje sin efecto la licencia de edificación otorgada a favor del demandado Moisés Garay Sosa.

1.2.2. Sentencia de primera instancia

El Octavo Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, por medio de la sentencia contenida en la resolución número treinta y uno, de fecha veintinueve de marzo de dos mil diecinueve, obrante a fojas setecientos cincuenta y cinco del expediente principal, resolvió declarar infundada la demanda.

1.2.3. Sentencia de vista

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, mediante la sentencia de vista contenida en la resolución treinta y siete, de fecha quince de julio de dos mil veintiuno, obrante a fojas ochocientos dieciocho del expediente principal, confirmó la sentencia contenida en la resolución número treinta y uno, de fecha veintinueve de marzo de dos mil diecinueve, obrante a fojas setecientos cincuenta y cinco del expediente principal, resolvió declarar infundada la demanda.

1.2.4. Fundamentos del recurso de casación

Mediante resolución de fecha treinta de noviembre de dos mil veintidós, obrante a fojas treinta y seis del cuaderno de casación, se ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por la Municipalidad Distrital de Cayma, por las siguientes causales:

a) Infracción normativa de los artículos 1° y 10° i nciso 3), Modalidad C, de la Ley N° 29090, Ley de Habilitaciones Urbanas y Edificaciones.

Alega que, en el considerando cinco de la sentencia impugnada deja en claro que el procedimiento de licencia de edificación presentó recaudos técnicos referidos a áreas mayores, otras diferencias sin relación con el proyecto edificatorio real y otras que no coinciden con los aprobados, evidenciándose observaciones que reiteradamente no fueron subsanadas.

A esto califica la recurrida como meras formalidades en el considerando sétimo, aun cuando la modalidad de edificación se encuentra citada en el considerando cuatro, pasando inadvertido con todo que las actuaciones impugnadas consisten en materia urbanística referida a una licencia de edificación y su nulidad se está demandado justamente por haber infringido dentro de otras la Ley N° 29090, Ley de Habilitaciones Urbanas y de Ed ificaciones, específicamente en su artículo 6°; en consecuencia, no se trata de meras formalidades sino de requisitos conforme establece el artículo 10° numeral 3 de la Ley N° 29090, cuyo cum plimiento debe ser evaluado, efectuarse su seguimiento, supervisión y fiscalización por las áreas técnicas de las municipalidades desde que en todo momento, por tratarse de edificaciones, hay incidencia directa de la materia sub judice con el interés público a que hace referencia el citado artículo 6°.

Finaliza señalando que en el caso de autos, la Municipalidad Distrital de Cayma ha determinado que el procedimiento impugnado ha incurrido en vulneración a la normativa de edificaciones; en consecuencia, debía fundarse la demanda de autos máxime si la aprobación de licencias – especialmente cuando se encuentra relacionada a la permisión de edificaciones – a diferencia de otras, sí compromete seriamente el contendido constitucionalmente protegido de una serie de bienes constitucionales relacionados.

b) Infracción normativa del artículo 13° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo.

Alega que, la acción de lesividad regulada en este proceso no establece como causal de improcedencia que la pretensión se dirija contra el silencio administrativo positivo, por el contrario, la norma se refiere a “cualquier actuación administrativa”, ámbito de impugnabilidad que no lo entiende así la Sala de mérito, al señalar en el considerando sexto de la sentencia de vista impugnada, que a favor del administrado se ha otorgado la licencia solicitada por aplicación del silencio administrativo positivo, “[…] el cual se considera una técnica que se basa en la comprobación fáctica del transcurso del tiempo […]”.

Incluso la recurrida confunde esta modalidad de aprobación del procedimiento con la aprobación automática, al señalar que el silencio administrativo positivo “[…] se genera de modo automático, sin necesidad de manifestación alguna de voluntad por parte del administrado o de la entidad” y, peor aún, erróneamente pretende justificar el sentido de lo que resuelve al señalar en el mismo considerando sexto que: “el informe por el cual se sustenta el presente proceso de nulidad ha realizado nuevas observaciones que no se efectuaron inicialmente […]”, argumentos que abiertamente colisionan con la facultad de la propia Administración Pública en virtud de la cual puede revisar sus propios actos, lo que naturalmente no podría efectuarse inicialmente, sino en un momento posterior y se enmarca dentro del contenido de la acción de lesividad, mediante la cual en forma excepcional la propia Administración Pública solicita la actividad jurisdiccional del Estado tendiente a lograr la satisfacción del interés material cuya lesión o amenaza de lesión se reclama, respecto de la legalidad administrativa y el interés público afectado.

II. CONSIDERANDO

Primero. – Delimitación del pronunciamiento casatorio

Atendiendo a las causales declaradas procedentes, tenemos que, el análisis iniciará con la contenida en el literal b), por tratarse de una norma procesal, y  posteriormente se procederá a analizar la causal material descrita en el literal a), conforme a su naturaleza.

[Continúa…]

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