SUMARIO: 1. Introducción, 2. Marco jurídico del Principio de Contradictorio, 3. Interrogantes iniciales, 4. Subprincipio: “La prohibición de la decisión judicial con fundamentos sorpresas”, 4.1 ¿Cómo se aplica?, 5. Controversia jurídica, 5.1 ¿Cómo se aplica?, 6. Datos para las respuestas de las interrogantes iniciales, 7. Experiencia Comparada, 7.1 Brasil, 7.2 Portugal, 7.3 Francia, 7.4 Italia, 8. Respuestas a las preguntas del público.
1. Introducción
Cualquier proceso no es puramente oral, también tiene una etapa escritural y es necesaria que ambas se complementen, sirviendo así para la comunicación entre los abogados y el juez con los abogados y, por supuesto, las partes. De este modo, la técnica de oralidad que se ha incorporado a la de escritura, ha potenciado el principio del contradictorio.
Todo proceso judicial es un proceso dialéctico y un proceso de contradicción de debate porque hay una hipótesis de la parte demandante pretensora y una hipótesis de la parte demandada emplazada. Estas hipótesis que se contradicen y justamente como resultado de ese debate de contradicción el juez emite su decisión, pero aquí la pregunta que se pretende desarrollar es: ¿Qué papel juegan las partes en el contradictorio? Esto pareciera claro, pero hay algo novedoso que se está experimentando en los últimos años con respecto a la importancia del juez, ¿Cuál es el papel de este en el contradictorio?
En una primera instancia, se pensaría que el contradictorio solamente es entre las partes, pero gracias a una concepción moderna no solo el contradictorio es un principio para las partes, sino es un principio, en el cual el juez interviene en el debate con el objeto de que las partes y sus abogados conozcan de antemano la situación, antes de emitir su decisión.
¿Cuáles son los criterios y fundamentos que el juez, al momento de decidir o antes de decidir, está considerando para resolver? Todos esos fundamentos, argumentos y criterios tienen que ser materia de debate y de conocimiento de los abogados para que ellos ejerzan su derecho a la contradicción, a la refutación y desarrollen su hipótesis en controversia con la hipótesis de la otra parte. Entonces, el contradictorio es un principio que no solamente se da entre las partes, sino también para el juez y el juez interviene en base a ello.
2. Marco jurídico del Principio de Contradictorio
El contradictorio tiene una justificación y explicación jurídica, se encuentra en el décimo pleno casatorio civil, donde la Corte Suprema ha desarrollado este principio en el F1.1.2 señalando que “por el principio del contradictorio, también denominado principio de audiencia porque desde el momento en que un proceso tiene audiencia la audiencia misma se desarrolla con el contradictorio, con la contradicción y debate de las partes y sus abogados, las partes procesales tienen el derecho de participar activamente en los actos durante el procedimiento judicial y en la toma de decisión del juzgador”.
Pero, entonces, ¿cómo participan las partes y los abogados en la toma de decisiones del juzgador? Justamente en las audiencias -antes de que el juez vaya a resolver- el juez comunica las partes cuáles son los criterios que utilizará. Si algunos ya han sido materia de debate simplemente no los dice, pero si hay alguno que no ha sido puesto, que no ha sido debatido y está siendo considerado por el juez eso es lo que pone en conocimiento.
El pleno casatorio es una norma jurisprudencial que tiene vinculación obligatoria para todos; nos está diciendo las partes tienen el derecho de participar en la toma de decisión del juzgador. Hay dos posturas, una postura tradicional lógico formal que dice que la participación de los destinatarios de la decisión final no considera al juez como partícipe de este principio, el juez está excluido.
En cambio, hay un sentido moderno o fuerte de contradictorio que está relacionado con la idea de que toda decisión judicial debe suponer la participación activa y previa de las partes y el compromiso de los jueces de propiciar y conducir el debate de manera previa a su decisión rechazando con esto la posibilidad decisiones sorpresa o terza vía.
El juez no puede tener una hipótesis, las hipótesis son las de las partes y si el juez sobre esas dos hipótesis tiene algún criterio interpretativo que va a aplicar tiene que ponerlo en conocimiento de las partes, porque el proceso se desarrolla a partir de los intereses de las partes y después lo que hace el Juez es resolver en base a esos intereses, por supuesto con un marco jurídico, fáctico y probatorio.
3. Interrogantes Iniciales
Las interrogantes: ¿Es un derecho de las partes?; en base a ello pueden surgir algunas interrogantes. La primera seria si ¿es un derecho de las partes, no solo participan en los actos del proceso sino en la toma de decisión del juzgador? Al pie de página 24 del décimo pleno se menciona “el derecho de influencia que tienen los abogados para con los jueces antes de su decisión”.
La segunda interrogante recae en ¿si es deber del juez resolver en base a fundamentos que han sido debatidos por las partes?, y en todo caso comunicar en forma previa algún criterio interpretativo que de oficio se aplicará, para permitir que los abogados manifiesten sus observaciones y se eviten sorpresas. La respuesta es positiva, sí es un derecho y un deber.
4. Subprincipio: “La prohibición de la decisión judicial con fundamentos sorpresas”
Lo mencionado responde a un subprincipio de este gran principio del contradictorio que es la prohibición de la decisión judicial con fundamentos sorpresa. Es decir, toda decisión es resultado de la confrontación y debate de las ideas entre las partes. Está prohibido que haya una decisión con fundamentos que no han sido debatidos y que vayan a sorprender a las partes.
4.1 ¿Cómo se aplica?
En la audiencia preliminar. Se ha restablecido, porque el 2008 se suprimió. Antes se denominaba “audiencia de conciliación, saneamiento procesal, fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio”, como una audiencia preliminar.
En la fijación de los puntos controvertidos. El artículo 43 del reglamento que ha regulado este proceso oralizado civil menciona que el juez tras escuchar la propuesta de las partes procesales emitirá resolución fijando los puntos controvertidos. El décimo pleno casatorio sobre ellos ha dicho lo siguiente el juez debe fijarlos con precisión dejando de lado una práctica común y nociva qué es la de fijar puntos controvertidos simplemente haciendo una descripción de las pretensiones posturales.
Por ejemplo, el procesalista Renzo Cavani – profesor de derecho procesal– nos dice lo siguiente:
“Si es una demanda de nulidad. La parte demandante solicita que se anule el contrato y como punto controvertido se suele poner, pero de una manera equivocada errada, determinar si debe declararse nulo el contrato.
¿Ese es un punto controvertido? En términos abstractos sí, pero ya la doctrina procesal ha dicho que los puntos controvertidos están relacionados a los hechos controvertidos, a lo fáctico. La parte demandante afirma que ese acto jurídico es nulo, la parte demandada dice que no es nulo, pero la parte demandante para decir que es nulo tiene que basarse en hechos. Como pretensión accesoria si debe cancelarse el asiento registral y si se debe pagar un dinero por concepto de indemnización.
Si la demandante alega que la firma del contrato fue falsificada y la demandada dice que es verdadera, entonces el punto controvertido es determinar si el demandante firmó o no el documento. No es determinar si ese acto jurídico es nulo o no, sino el fundamento fáctico está relacionado a la firma del documento; lo relevante seria si el demandante firmó o no el documento.
Si se alega que el contrato es simulado, porque lo declarado en el documento de que el precio por ejemplo “se pagó” no es cierto y la parte demandada dice que el precio “se pagó” en efectivo y en forma antelada con dinero de un préstamo. Entonces el punto controvertido sería determinar si el demandado entregó el dinero del precio entregó o no entregó el dinero del precio, lo recibió o no lo recibió el vendedor que ahora es demandante y que está negando haber recibido el dinero del precio. Si el demandado dice que ese dinero provino de un préstamo pues tendrá que probarse que efectivamente hubo un préstamo, pero un préstamo cuyo dinero fue entregado a la parte vendedora que es la parte demanda.
Es nociva la práctica que se ha tenido en el pasado, de que los puntos controvertidos son la repetición de las pretensiones de la demanda y de la contestación. Esto es sumamente importante para el principio del contradictorio porque si no determinamos cuáles son los hechos de contradicción, luego nos vamos a preguntar entonces: ¿Cuáles van a ser los medios de prueba pertinentes y útiles?
Si la contradicción es genérica, se anula o no se anula el acto jurídico, entonces todos los medios de prueba van a ingresar, no puede haber juicio de pertinencia porque todo podría estar referido al acto jurídico. Pero si decimos que el problema es la autenticidad de la firma o que realmente no hubo pago, entonces, el contradictorio va a tener una manifestación concreta y sobre eso va a haber debate y el juez va a resolver.
5. Controversia jurídica
Otro aspecto del contradictorio es que no solamente se fijan los puntos fácticos que están en controversia sino también los puntos y las cuestiones jurídicas que están en controversia.
Por ejemplo, si se demanda la nulidad por fin ilícito –porque el acto es real– y la parte demandada alega que los hechos no encajan en esa causal, sino en la causal de simulación –porque el acto es aparente. Entonces en la etapa de la audiencia preliminar se discute si se está ante una nulidad por fin ilícito o una nulidad por simulación, eso se debe debatirlo en la audiencia preliminar.
Esto es importante porque frente a un fin ilícito, los hechos van a ser diferentes, es un acto real y los medios de prueba se van a referir a ese acto real. Pero si estamos en la simulación va a ser totalmente diferente el fáctico, porque estamos ante un acto aparente que no se ha realizado, que las partes no han querido celebrar, los medios de prueba estarán conducidos a demostrar ello. Igualmente, si la simulación es absoluta o es relativa, si la indemnización es por responsabilidad contractual o extracontractual, si el divorcio es por la causal de abandono injustificado el hogar o es por la causal de separación de hecho, etc.
Este es el momento, en la audiencia preliminar, en que se debe promover la contradicción en materia jurídica y el juez puede aplicar el principio del iura novit cura –que se encuentra en el artículo siete del título preliminar del código procesal civil y determinar la norma jurídica que se aplica.
5.1. En la admisión y actuación de los medios de prueba.
En la admisión de la prueba, puede haber debate o contradicción, porque el oferente dice que este medio de prueba es útil y pertinente, pero la parte contraria lo cuestiona y dice que no es pertinente o útil, se debate y el juez resuelve.
En la audiencia de actuación de pruebas hay contradicción, porque una parte oferente de una prueba busca demostrar al juez que determinado hecho se está acreditando con ese medio de prueba. La otra parte para controlar esa demostración o exposición que hace el abogado de su medio de prueba pide la palabra y con ese medio de prueba a partir de lo que se ve y escucha, desde la hipótesis de la parte demandanda demostrar que no es así, que no es cierto.
Un ejemplo sería señalar al Juez en un video de una azotea que hay una construcción, pero no con material noble; mientras la parte demandada está sosteniendo que es una construcción con cierta antigüedad por ser material noble entonces la parte demandada puede sostener que esa construcción es reciente, porque se visualiza el material provisional. En ese ejemplo o en la actuación de los testigos, la parte que no interroga puede objetar a la pregunta del abogado que interroga indicando que la pregunta es sugestiva, capciosa, etc.
En esta etapa, la intervención de los abogados no es conclusiva o argumentativa sino es descriptiva, busca que el juez observe, aprecie, conozca y se informe, pero no se llega a conclusión o se argumenta. El abogado de la parte demandante cerrará señalando que la afirmación de un hecho en el alegato de apertura ha sido acreditada con tal medio de prueba. Por tal razón, los abogados en la etapa de la exposición de los medios de prueba harán ver al juez lo que les interesa que el juez en ese momento tome conocimiento.
El abogado tratará de concluir y argumentar lo que en la etapa de actuación de pruebas ha hecho que el juez observe, aprecie, mire y distinga. Tradicionalmente la prueba documental que es la prueba principal en un proceso civil, en el pasado se presentaba un testimonio de escritura pública y lo que se decía en dicho documento iba a ser valorado al momento de la sentencia, pero no había debate, no había contradicción sobre ese documento. Hoy día, la parte que ofrece ese documento va a explicar qué es lo que quiere que el juez tome conocimiento de ese documento, mientras que la otra parte inmediatamente va a señalar que es lo que el juez debe de apreciar y tomar en cuenta de ese documento.
A la prueba documental “hay que hacerla hablar” y ¿quién los hace hablar?: el testigo, el perito, el abogado los hace hablar cuando muestra que determinado documento contiene tal información. El alegato de clausura es el momento estelar en donde hay debate argumentativo y conclusivo. Es ahí donde el Juez debe evitar que hayan fundamentos sorpresa para resolver y esto por la transparencia da legitimidad a los jueces.
Lo que ahora se hace es comunicar a los abogados los criterios jurisprudenciales, doctrinarios o la manera que se entendían determinados argumentos que la parte del demandante y del demandado estaban presentando. De modo que los abogados tienen la oportunidad de debatir, discutir y hacer llegar su punto de vista.
Antes, cuando un abogado iba y presentaba su informe y su alegato ante el Señor Juez, este inmutable, no decía nada, simplemente escuchaba nada más, entonces se cuestionaba lo siguiente: ¿Cuál es la impresión o el impacto que el abogado ha hecho frente al juez?
También habían ciertos jueces –que hoy día ya no los hay por supuesto– que iban a los informes y a las audiencias con lentes oscuros. Entonces uno no sabía que cosas en ese momento estaba ocurriendo en el pensamiento o en el rostro del Juez, debido a que los ojos son la ventana del alma, de lo que uno tiene en su interioridad; se vivía un secretismo.
Era un secretismo radical en la idea de que la justicia puede ser imparcial y que el juez en ningún momento podía expresar un punto de vista adelantado, sino solo en la sentencia. Y por eso se recibieron sentencias con fundamentos sorpresa, porque había fundamentos que nunca habían sido puestos a conocimiento de los abogados y resultaba que el juez estaba resolviendo con fundamentos a su discrecionalidad y a su criterio. Toda discrecionalidad tiene que ser objetiva basada en la ley en la jurisprudencia y en la doctrina.
Una vez que ha habido el alegato de clausura, en donde ha habido un debate entre los abogados de las partes, y el juez ha intervenido porque no puede haber fundamentos sorpresa, todo tiene que ser transparente; el Juez se retira después de terminar la audiencia de actuación de pruebas– y como es conocedor del expediente, los puntos que se habían planteado y que había tomado nota eran reflexionados por el juez a ver si de alguna manera la decisión que tenía de manera preliminar –porque los jueces cuando van a las audiencias ya conocen el caso y si conocen el caso ya tienen determinado orientación de cómo podrían resolverlo, porque para eso está el contradictorio y el debate– recién en el debate, el juez llega a la conclusión de que va a resolver en un sentido o en otro sentido y se aparta después de unos cinco, diez o quince minutos, y si llega a la conclusión de una decisión, la comunica haciendo saber los argumentos y fundamentos que no son sorpresa de su decisión comunicando que el documento por escrito la sentencia se notificará prontamente.
5.2.- En la segunda instancia de apelación.
La importancia de la parte no apelante de absolver los agravios y fundamentos del recurso. El recurso de apelación se pone en conocimiento de la otra parte para ejercer el contradictorio y el derecho de defensa. Y allí la parte no apelante podrá controlar si efectivamente el recurso de apelación cumple con los requisitos que le exige el código procesal civil.
El artículo 367 del CPC nos dice: “el juez podrá de plano declarar inadmisible o improcedente el recurso que no tenga fundamento o no precise el agravio”. Y en la parte final dice: “el superior también puede declararlo si advierte que no se han cumplido los requisitos para su concesión”. En la práctica el juez de la sentencia no hace el control del recurso sobre el fondo, solamente hace el control del recurso sobre la forma si está acompañando tasas y si se apeló dentro del plazo o si tiene firma de abogado, pero no ingresa a analizar el fondo, si están expuestos los vicios de una impugnación anulatoria, si están expuestos los errores de hecho o de derecho en una impugnación revocatoria, eso lo hace la segunda instancia. Por eso en la segunda instancia se hace un control de la apelación.
Respecto de la fijación de cuestiones de debate, antes se convocaba fecha para la audiencia de la vista de la causa, en donde los abogados que solicitaban informe oral informaban oralmente lo que ellos consideraban que era de su derecho, y los jueces de segunda instancia hacían algunas preguntas de aclaración. Hoy en día, según este protocolo numeral 3.1 dice lo siguiente: “Se convoca las partes a los abogados señalando fecha y hora para la vista de la causa consignando en la resolución las cuestiones controvertidas fijadas por el órgano colegiado, cuestiones oficiosas vinculadas a la validez de la relación procesal, eventuales nulidades, la disposición de medios probatorios de oficio y demás pertinentes, si es el caso, las mismas que serán materia de esclarecimiento y debate en la audiencia oral convocada.”
En esta convocatoria de audiencia, se va a señalar lo siguiente:
Si se advierte que no se están cumpliendo los requisitos que exige el código procesal civil para que un recurso de apelación procede, eso va a ser debatido en la audiencia de apelación.
La contradicción del apelante con relación a las sentencias ya sea anulatoria o sea revocatoria, y cuáles son las cuestiones de hecho o de derecho que estarían en contradicción por la sentencia. Y eso se señala en el auto que convoca a la audiencia por el principio del contradictorio.
En la audiencia de apelación. Se inicia la audiencia comunicando a las partes que se efectúa un análisis estudio previo de despedir, lo que se verá enriquecido de acuerdo con lo debatido y esclarecido en ese acto. Durante el desarrollo, el colegiado podría intervenir al esclarecimiento de los hechos interrogar a las partes o los hechos discutidos y objetos de dilucidación; y en su caso a los abogados y especialmente comunican los fundamentos que van a servir para adoptar la decisión a fin de evitar resolver con fundamentos sorpresa. Todo ello se encuentra en el fundamento 1.1.2. del décimo pleno casatorio.
Finalizado el debate el debate en la audiencia de apelación, el colegiado se retira para deliberar y luego comunicar en forma oral su decisión, señalando los fundamentos esenciales de la misma, indicando que en el plazo no mayor de cinco días se notificará la resolución escrita. Pero si la causa es compleja, se requiere un mayor estudio y se resolverá en el indicado plazo
6. Experiencia Comparada
6.1 Brasil
El código procesal civil de Brasil dice “El juez no puede decidir sobre la base de un fundamento respecto del cual no se haya dado oportunidad a las partes de manifestarse”.
6.2 Portugal
El código procesal de Portugal qué nos dice: “No es lícito que el juez decida cuestiones de derecho o de hecho …sin que las partes hayan tenido la posibilidad de pronunciarse sobre éstas”.
6.3 Francia
El código procesal civil francés en su Artículo 16 señala: “El juez no puede fundamentar su decisión sobre los medios de derecho que le haya aplicado de oficio sin haber previamente invitado a las partes a presentar sus observaciones”.
6.4 Italia
En su Artículo 101.2 del código procesal civil: “En caso piense plantear como fundamento de la decisión una cuestión conocida de oficio el Juez reserva la decisión concediendo a las partes, bajo pena de nulidad, un plazo… para presentar en el registro de memorias observaciones respecto a la misma cuestión”. Solo en el caso de que se esté viendo cuestiones ya que tengan que ver con la procedibilidad.
7. Respuestas a las preguntas del público
7.1 Dado el cercano acontecimiento de una cuarentena ¿Qué cuestiones podrían derivar de estos principios de oralidad y contradictorio en audiencias virtuales?
Las audiencias virtuales –la virtualidad en los procesos en tipo de pandemia– era imperioso no había como eludir. En tiempo de normalidad, ¿Las audiencias se deben mantener virtuales o deben ser presenciales? Hay sobre eso por hoy contras, por ejemplo, las audiencias virtuales son un éxito porque desde su oficina en Lima, en Huancayo, en Tumbes, en Arequipa o en Tacna pueden estar atendiendo causas en Lima o en cualquier parte del país, eso es algo extraordinario. Por otro lado, algunas actuaciones si deberían tener presencialidad como puede ser la actuación de las pruebas o las testimoniales. ¿Cómo saber que al frente no hay una persona que le esté diciendo que diga que no o le está escribiendo que diga que eso es verdad?
Las pericias sí, porque muchas veces los peritos se ayudan de las diapositivas o se ayudan de las proyecciones para por ahí debatir. Las inspecciones judiciales, lo que se hacía era la parte con su celular, subía las gradas de su inmueble y le estaba enseñando al juez desde su WhatsApp, desde su celular y la otra parte pues también le estaba enseñando. Eso vivimos en la época de la pandemia, pero ahora no, la inspección judicial tiene que ser presencial.
La audiencia preliminar si puede ser virtual, si por ejemplo solamente hay prueba documental porque los abogados inmediatamente proyectaban un testimonio de escritura pública y decían: “Señor Juez en la cláusula quinta, permítame leer lo que se proyecta” y ahí aparecía en la proyección.
Lo que se aprendió de esta experiencia de la pandemia es que tenemos que ser funcionalistas, en una en algunos casos sí pero en otros casos no.
7.2 ¿Qué se incorpora para asegurar la continuidad de este principio de contradictorio en el proceso?
En la postulación ya se da ahí el principio del contradictorio y el derecho de defensa, luego a la audiencia preliminar si hay excepciones, discusión sobre las excepciones; después a los puntos controvertidos allí discusión ¿Cuáles son los puntos en la división de medios de prueba? Esa es la continuidad, durante todo el proceso desde la demanda hasta la sentencia en última instancia o en vías de casación vivimos el contradictorio. Hoy día con la última modificatoria los recursos de casación, se resuelven en audiencia y eso es interesante. Ya no es como antes, cinco minutos de informe y que pase el siguiente, ahora va a haber una audiencia para debatirlo.
7.3 Entonces ¿Cuál sería la importancia del jugador o juez en el manejo del contradictorio para un proceso?
Primero el juez y los abogados deben irse bien preparados a las audiencias, la experiencia nos hace ver por un lado y por otro que cuando el abogado iba preparado y cuando el juez también no va preparado es una audiencia inútil y de pérdida de tiempo.
Entonces a la pregunta cuál debe ser el papel el rol del juez primero irse bien preparado. A diferencia de lo penal, los jueces penales se van a la audiencia sin revisar el expediente, porque ellos tienen la idea –en su oralidad penal– de que todo se hace en la audiencia. Ellos manejan esa idea de la contaminación –en todo caso eso es una experiencia de los colegas penales– pero en el ámbito civil si se va preparados, porque así la audiencia va a ser rica, productiva y fructífera.
Entonces primero irse preparado; segundo, el juez debe tener apertura y poner conocimiento de los abogados lo que está pensando de cómo va a resolver. En una reunión, un abogado dijo: “Pero señor juez, eso es adelanto de opinión y usted no puede adelantar opinión”. La ley de la carrera judicial señala que el juez no puede opinar al público; por ejemplo, si mañana viene un periodista y le dice: Señor juez, ¿Usted qué opina de esta causa? El juez no podrá adelantar opinión, pero si puede adelantar criterios de cómo voy a resolver a los abogados, para que ellos den su modo de pensar en ese momento, por qué da mejor transparencia.
Ya el décimo pleno casatorio ha dicho que en una concepción moderna no solamente el principio del contradictorio es para las partes y abogados, sino también para el juez.
