Conclusiones: 3.1. La instauración de un procedimiento administrativo disciplinario (en adelante, PAD) bajo el marco del régimen disciplinario de la LSC solo resulta posible por faltas cometidas en el “ejercicio de las funciones de o la prestación de servicios”, circunstancia que presupone -evidentemente- que conducta tipificada como falta hubiera sido cometida mientras el servidor tiene, o hubiera tenido, vinculación con la entidad.
3.2. La única excepción a la regla antes mencionada, es el caso de los PAD instaurados contra “ex servidores”[6], respecto de los cuales -conforme a lo previsto por el artículo 86° de la LSC[7]– solo puede atribuirse el incumplimiento de las restricciones a que se refiere el artículo 241° del TUO de la LPAG.
3.3. Si la entidad hubiera regulado la exigibilidad de la entrega de cargo para una fecha posterior a la de su desvinculación, el deslinde de responsabilidades por su incumplimiento no podría ser realizado a través del PAD de la LSC (pues se produciría cuando ya no tenía vinculación, no siendo en ejercicio de sus funciones, ni encuadrándose dicha conducta en alguno de los supuestos descritos en el art. 262 del TUO de la LPAG).
Autoridad Nacional del Servicio Civil
Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil
Informe Técnico 001816-2021-Servir-GPGSC
Lima, 07 de septiembre de 2021.
Para: ADA YESENIA PACA PALAO
Gerenta de Políticas de Gestión del Servicio Civil
De: MARÍA EUGENIA DEL CARMEN CERNA GARCÍA DE ORSOS
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal
Asunto: Sobre la posibilidad de iniciar un procedimiento administrativo disciplinario
por la falta consistente en no haber cumplido con la entrega de cargo al cese.
Referencia: Oficio N° 000039-2021-MIDIS/PNCM-UGTH-ST.
I. Objeto de la consulta
Mediante el documento de la referencia la Secretaria Técnica de Procedimientos Administrativos Disciplinarios del Programa Nacional Cuna Mas consulta lo siguiente:
a) Al extinguirse el vínculo laboral con un servidor se le otorga una cantidad de días para hacer su entrega de cargo, no obstante, esos días que se pueden conceder se encuentran fuera de la vigencia del contrato. En ese sentido ¿al no encontrarse en cumplimiento de sus funciones, el hecho de no presentar la entrega de cargo puede configurar falta administrativa?
b) En caso de no encontrase entre los supuestos tipificados para exservidores en el TUO de la LPAG ¿Es posible tipificarlo por el incumplimiento a la Ley del Código de Ética de la Función Pública?
II. Análisis
Competencias de SERVIR
2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.
2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR -a través de una opinión técnica- emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.
Sobre la posibilidad de iniciar un procedimiento administrativo disciplinario por la falta consistente en no haber cumplido con la entrega de cargo al cese
2.4 Al respecto, en principio, debemos precisar que la potestad sancionadora de la administración pública se rige por los principios establecidos en el artículo 248° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, TUO de la LPAG), encontrándose entre ellos, el principio de tipicidad, el cual señala que solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango legal mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía.
2.5 Por tanto, las entidades solo podrán sancionar la comisión de conductas que hayan sido previamente tipificadas como ilícitas mediante norma que describan de manera clara y específica el supuesto de hecho infractor y la sanción aplicable de acuerdo al régimen disciplinario aplicable a sus servidores.
2.6 Bajo ese marco, es oportuno recordar que desde el 14 de setiembre de 2014 [1] la posibilidad de iniciar un PAD para el deslinde de responsabilidad disciplinaria contra un servidor público indistintamente de su régimen laboral de vinculación (D.L. N° 276, 728, 1057 o Ley N° 30057) [2] está condicionada a que dicho incumplimiento se encuentre expresamente tipificado como una falta en las normas que regulan el régimen disciplinario de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil (en adelante, LSC); esto es, en las faltas previstas en el artículo 85° de la LSC o las faltas previstas en el RIT o RIS de la entidad).
2.7 De la misma manera, es sumamente relevante tener presente que de acuerdo al artículo 91° del Reglamento General de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM (en adelante, Reglamento de la LSC): “La responsabilidad administrativa disciplinaria es aquella que exige el Estado a los servidores civiles por las faltas previstas en la Ley que cometan en el ejercicio de las funciones o de la prestación de servicios, iniciando para tal efecto el respectivo procedimiento administrativo disciplinario e imponiendo la sanción correspondiente, de ser el caso. (…)”
2.8 De lo anterior, resulta claro que la instauración de un procedimiento administrativo disciplinario (en adelante, PAD) bajo el marco del régimen disciplinario de la LSC solo resulta posible por faltas cometidas en el “ejercicio de las funciones de o la prestación de servicios”, circunstancia que presupone -evidentemente- que conducta tipificada como falta hubiera sido cometida mientras el servidor tiene, o hubiera tenido, vinculación con la entidad. Por consiguiente, cualquier conducta cometida fuera del ámbito del ejercicio de las funciones del servidor y/o que no se encontrara tipificada dentro del catálogo de faltas previstas por la LSC, el RIT o RIS de la entidad, no es pasible de ser conocida a través del PAD de la LSC, sin perjuicio de cualquier otro tipo de responsabilidad a que hubiera lugar (civil, penal).
Es importante tener presente que la única excepción a la regla antes mencionada, es el caso de los PAD instaurados contra “ex servidores” [3], respecto de los cuales -conforme a lo previsto por el artículo 86° de la LSC [4]-solo puede atribuirse el incumplimiento de las restricciones a que se refiere el artículo 241° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, contenido actualmente en el artículo 262° del TUO de la LPAG [5].
2.9 Teniendo presente el marco normativo antes descrito, es de señalar que las entidades públicas -en ejercicio de su poder de dirección- se encuentran facultadas para disponer a través de sus instrumentos de gestión interna que los funcionarios, directivos y/o servidores cuyo vínculo contractual se extinga (ya sea por renuncia, despido o por no renovación de contrato), están obligados a efectuar la respectiva “entrega de cargo”; sin embargo, en la medida que la posibilidad de exigir responsabilidad disciplinaria a un servidor público requiere de que la conducta sea cometida en el ejercicio de sus funciones (lo que a su vez supone la existencia de vínculo), las entidades deben cuidar que la obligación de “entrega de cargo” sea exigible para el servidor cuando aún existe vinculación con su entidad (por ejemplo el último día de labores).
Así pues, en estos casos, a efectos de una adecuada tipificación en irrestricto respeto al principio de debido procedimiento, corresponderá a las autoridades del PAD subsumir el incumplimiento de la obligación antes mencionada en alguna de las faltas previstas en el régimen disciplinario de la LSC.
2.10 Caso contrario, es decir, si la entidad hubiera regulado la exigibilidad de la entrega de cargo para una fecha posterior a la de su desvinculación, el deslinde de responsabilidades por su incumplimiento no podría ser realizado a través del PAD de la LSC (pues se produciría cunado ya no tenía vinculación, no siendo en ejercicio de sus funciones, ni encuadrándose dicha conducta en alguno de los supuestos descritos en el art. 262 del TUO de la LPAG).
III. Conclusiones:
3.1. La instauración de un procedimiento administrativo disciplinario (en adelante, PAD) bajo el marco del régimen disciplinario de la LSC solo resulta posible por faltas cometidas en el “ejercicio de las funciones de o la prestación de servicios”, circunstancia que presupone – evidentemente- que conducta tipificada como falta hubiera sido cometida mientras el servidor tiene, o hubiera tenido, vinculación con la entidad.
3.2. La única excepción a la regla antes mencionada, es el caso de los PAD instaurados contra “ex servidores” [6], respecto de los cuales -conforme a lo previsto por el artículo 86° de la LSC [7]– solo puede atribuirse el incumplimiento de las restricciones a que se refiere el artículo 241° del TUO de la LPAG.
3.3. Si la entidad hubiera regulado la exigibilidad de la entrega de cargo para una fecha posterior a la de su desvinculación, el deslinde de responsabilidades por su incumplimiento no podría ser realizado a través del PAD de la LSC (pues se produciría cuando ya no tenía vinculación, no siendo en ejercicio de sus funciones, ni encuadrándose dicha conducta en alguno de los supuestos descritos en el art. 262 del TUO de la LPAG).
Atentamente,
DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE
MARÍA EUGENIA DEL CARMEN CERNA GARCÍA DE ORSOS
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal
AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
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[1] Fecha de entrada en vigencia del régimen disciplinario de la LSC.
[2] Con excepción de los servidores sujetos a carreras especiales, a los cuales resulta aplicable el régimen disciplinario regulado en su propia ley de carrera.
[3] A mayor abundamiento con respecto a la diferencia entre “servidor” y “ex servidor” para efectos del régimen disciplinario de la LSC, recomendamos revisar el Informe Técnico N° 001504-2020-SERVIR-GPGSC, disponible en el portal web de SERVIR. 4 Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil.
[4] Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil
“Artículo 86. Régimen de los exservidores de las entidades
Los exservidores civiles de una entidad se acogen a las restricciones establecidas en el artículo 241 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.”
[5] Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019- JUS
“Artículo 262.- Restricciones a ex autoridades de las entidades
262.1 Ninguna ex autoridad de las entidades podrá realizar durante el año siguiente a su cese alguna de las siguientes acciones con respecto a la entidad a la cual perteneció:
262.1.1 Representar o asistir a un administrado en algún procedimiento respecto del cual tuvo algún grado de participación durante su actividad en la entidad.
262.1.2 Asesorar a cualquier administrado en algún asunto que estaba pendiente de decisión durante su relación con la entidad.
262.1.3 Realizar cualquier contrato, de modo directo o indirecto, con algún administrado apersonado a un procedimiento resuelto con su participación.
262.2 La transgresión a estas restricciones será objeto de procedimiento investigatorio y, de comprobarse, el responsable será sancionado con la prohibición de ingresar a cualquier entidad por cinco años, e inscrita en el Registro respectivo.”
[6] A mayor abundamiento con respecto a la diferencia entre “servidor” y “ex servidor” para efectos del régimen disciplinario de la LSC, recomendamos revisar el Informe Técnico N° 001504-2020-SERVIR-GPGSC, disponible en el portal web de SERVIR.
[7] Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil
“Artículo 86. Régimen de los exservidores de las entidades
Los exservidores civiles de una entidad se acogen a las restricciones establecidas en el artículo 241 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.”
