¿Se puede exigir la posesión como prueba de buena fe del tercerista?: un criterio adicional al conflicto del Sétimo Pleno Casatorio

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Sumario: Introducción. 1. Antecedentes del problema: aclarando el significado el artículo 2022 del Código Civil. 2. Por qué la distinción entre derechos reales y de créditos no es un parámetro de solución. 3. La transferencia de la propiedad inmueble y el paradigma del registro constitutivo. 4. ¿Sobre qué bienes recae el embargo? La solución en el proceso de tercería. 5. ¿Por qué preferir al tercerista?: un argumento lógico adicional. 6. El requisito de posesión como prueba de la buena fe del tercerista. 7. A manera de epílogo: la justicia como único fin del derecho. 8. Referencias bibliográficas.


Introducción

El 7 de diciembre de 2015 fue publicado el Sétimo Pleno Casatorio Civil (Casación 3671-2014, Lima), en el cual se analizó la discusión del acreedor embargante frente al propietario no inscrito y quién debería prevalecer al momento de plantearse un proceso de tercería excluyente de dominio.

En el pleno se adoptaron las siguientes reglas vinculantes: a) en los procesos de tercería de propiedad debe considerarse que el derecho del tercerista es oponible al del acreedor embargante, siempre que dicho derecho real se acredite con documento de fecha cierta anterior ala inscripción embargo; b) el juez, de oficio, deberá verificar la validez del documento de fecha cierta, pudiendo oficiar al notario, juez o funcionario para que informe sobre la autenticidad de la certificación; y c) en caso no se reconozca la autenticidad del documento, se declarará infundada la demanda y se remitirán copias al Ministerio Público.

Es importante tener en cuenta que los criterios fijados tuvieron como propósito no sólo generar predictibilidad y seguridad jurídica en los justiciables, sino también garantizar que no exista contubernio entre el deudor y el tercerista para frustrar el cobro del acreedor embargante. Por este motivo, siguiendo el mismo propósito de la Corte Suprema, en el corriente trabajo explicaremos por qué, desde nuestro punto de vista, fue necesario que se haya incorporado el requisito de la posesión como prueba de buena fe del tercerista.

Para ello, primero, explicaremos qué fue lo que motivó el pleno y nuestra posición al respecto; después, abordaremos la diferencia entre un derecho real y uno de crédito y por qué no pudo ser tomado como un criterio de solución para el conflicto; acto seguido, mostraremos la deficiencia del registro en nuestro país y la solución en el proceso de tercería; y, finalmente, argumentaremos a favor de nuestra tesis.

1. Antecedentes del problema: aclarando el significado del artículo 2022 del Código Civil

Para comprender mejor la problemática del pleno en estudio, imaginemos el siguiente caso: “A”, mediante escritura pública, vende un inmueble a “B”, sin embargo, este último no logra inscribir su derecho. “A”, por otro lado, es deudor de “C”. Tiempo después, debido a que “A” incumple la obligación que tiene con “C”, éste le inicia un proceso judicial, logrando obtener un embargo en forma de inscripción sobre el inmueble que aún sigue inscrito a nombre de “A”, pero que en realidad le pertenece a “B”. “B”, enterado de este problema, inicia un proceso (tercería de propiedad) para que se levante el embargo que recae sobre su propiedad, teniendo como prueba la escritura pública antes mencionada. La pregunta es ¿a quién debe preferirse?

Nuestra Corte Suprema de Justicia, hasta antes de la expedición del Pleno, asumía posturas distintas y hasta contradictorias en torno al conflicto materia de comentario. En algunos casos, se inclinaba a favor del tercerista titular de la propiedad no inscrita[1]; mientras que, en otros, prefería proteger al titular del embargo en forma de inscripción[2].

El origen de este antagonismo jurisprudencial provenía de la redacción singular que tiene el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil (CC), que a la letra dice:

Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone.

Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común» (resaltado nuestro).

En relación con el primer párrafo no tenemos nada que discutir, pues una simple visión literal nos permite concluir que, ante un conflicto entre dos derechos reales, se ha previsto como solución el principio de prioridad registral, es decir, se prefiere aquel que está inscrito con anterioridad. Sin embargo, cuando el conflicto sea entre derechos de distinta naturaleza (léase: de propiedad y de crédito), la norma citada nos remite al “derecho común”.

La jurisprudencia que se inclinaba a favor de la propiedad no inscrita, sostenía que con el término “derecho común” se estaban excluyendo las disposiciones registrales, debiendo aplicarse el artículo 949 del CC (la transferencia de propiedad inmueble opera con el solo consentimiento); por otro lado, la corriente contraria sostenía que el “derecho común” incluía normas como el artículo 1135 del CC sobre la concurrencia de acreedores en inmuebles, donde la preferencia la tiene aquel que inscribió primero su derecho.

Como bien se ha sostenido, la segunda parte del artículo citado es una norma de remisión muy peculiar (posición del amicus curiae Fort Ninamancco Córdova), pues no encontramos ninguna remisión ni solución clara. En este escenario, consideramos que el único modo de encontrarle algún sentido es realizando una interpretación conjunta de ambas partes de la norma.

Si realizamos esta tarea, podemos notar que el legislador ha querido crear soluciones distintas para cada conflicto entre derechos reales y derechos de distinta naturaleza. Sólo así puede explicarse que haya sido redactado de forma separada. Sobre esto, el profesor Gonzales Barrón (2014) “(…) la única manera de que ambas oraciones puedan ser interpretadas en forma lógica es considerar que la secundaria resulta ser una excepción de la principal.” (p. 37).

Si bien no se estableció con exactitud hacia dónde nos remite la disposición al mencionar “derecho común”, lo cierto es que la forma de redacción significaba una excepción al principio de prioridad registral. Por lo tanto, quedó excluida la inscripción registral como parámetro para resolver un conflicto entre derechos de distinta naturaleza.

Descartada la solución registral ¿podemos decir que la distinción entre derechos reales y de crédito aportó al problema?

2. Por qué la distinción entre derechos reales y de crédito no es un parámetro de solución

Históricamente se han diferenciado los derechos reales de los derechos de crédito en relación a su eficacia. Así, se ha dicho que los primeros tienen eficacia erga omnes (absoluta), ya que generan un deber universal de abstención; mientras que, los segundos, tienen una eficacia inter partes (relativa), porque hay un único sujeto pasivo obligado (deudor) frente al titular del derecho (Diez-Picazo, 1996, p. 62).

Ante esta clásica diferenciación, un sector de la doctrina llegó a sostener que “(…) la existencia de un deber de respeto general al derecho no es una característica peculiar del derecho real, sino que se da también en el derecho de crédito, como en general en todos los derechos subjetivos (…)” (Diez-Picazo, 1996, p.63). Es decir, se aclaró que tanto los derechos reales como los personales (de crédito) pueden ser lesionados por un tercero, lo que en buena cuenta significa que los derechos de crédito también cuentan con una tutela externa (erga omnes). Dicha protección del derecho de crédito se logra mediante la tutela aquiliana.

Sin embargo, el hecho de que el crédito cuente con tutela externa, no nos puede llevar a afirmar que el tercero reemplazará al deudor en la acreencia, pues en estos casos el tercero resarcirá los daños, no de forma directa, sino mediante una indemnización. En cambio, distinto es el caso en los derechos reales, donde cualquier tercero puede verse obligado a la devolución del bien si es que interfiere en derecho ajeno. Es decir, la tutela externa del derecho real es siempre recompositiva, mientras que la tutela externa del derecho de crédito será siempre resarcitoria (Gonzales Barrón, 2009). Así, ambos mantienen los matices propios de su naturaleza.

En ese orden de ideas, podemos arribar a la conclusión de que las semejanzas y diferencias entre ambos tipos de derechos no constituyeron una solución al problema, ni siquiera dieron una aproximación para establecer criterios, pues ¿acaso tiene sentido decir que el derecho de crédito debe ser preferido por el hecho de que un tercero lo pueda lesionar? La respuesta es negativa.

Así vistas las cosas, cabría hacernos la siguiente pregunta: ¿dónde está la solución? En las siguientes líneas presentaremos alguno de los argumentos que se utilizaron en el Pleno Casatorio objeto de comentario.

3. La transferencia de la propiedad inmueble y el paradigma del registro constitutivo

El artículo 949 del CC establece que “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él”. Es decir, la transferencia de un inmueble opera con el mero consentimiento. Basta que el transferente se obligue a entregar el bien para que la propiedad sea trasladada al dominio del adquirente.

Así las cosas, si tenemos en consideración el ejemplo propuesto al inicio, podemos evidenciar que “B” es el nuevo propietario del inmueble, pues “A” prestó su consentimiento de transferirle dominio del bien, el cual quedó consolidado mediante la escritura pública (documento de fecha cierta). No podría desconocerse la titularidad de “B”, salvo que existan otros adquirentes de dicha propiedad que cuenten con un mejor derecho[3].

Por otra parte, tampoco podríamos decir que para dicha adquisición se requiere la inscripción del bien, pues en el caso de la propiedad el registro es de carácter declarativo, mas no constitutivo (a diferencia de otros derechos), y sólo puede ser utilizado como referencia cuando exista un conflicto entre titularidades. Así lo ha reconocido un autorizado autor en la siguiente cita “El registro no crea la propiedad, ni siquiera la define, sino que el registro es un mero instrumento para identificar, proteger y servir a la propiedad, a la que le presta certeza (…)”[4] (Álvarez Caperochipi, 2010, p. 179).

Algunos podrían decir que hasta aquí ya no existe razón para continuar con la discusión, porque demostrar el modo de transferencia de un inmueble es suficiente para que el inconveniente quede resuelto. No obstante, un sector de la doctrina asegura que la propiedad sin inscripción no es oponible al embargo, pues una cosa es la oponibilidad registral y otra muy distinta es la oponibilidad erga omnes (Ronquillo Pascual, 2014). Además, también se ha argumentado que “(…) el embargo inscrito debe primar porque debe imponerse la confianza fundada en la “apariencia” generada por el registro público” (Ninamancco, 2013, p.111).

Al respecto, debemos precisar que, a nuestro criterio, es un error defender el embargo bajo tales aseveraciones, pues, como ya hemos demostrado, la inscripción registral sólo opera cuando exista un conflicto entre derechos reales, por ejemplo, si es que hay un adquirente a título oneroso del mismo bien, o si sobre éste se ha constituido una hipoteca[5]. En estos casos la inscripción es relevante, ya que nos ante un conflicto de titularidades, donde es inevitable tener que preferir a uno, y para tal efecto se ha previsto la solución registral. Sin embargo, en el caso que venimos discutiendo no podemos defender al embargo por dos razones: a) no es una adquisición a título oneroso; y b) en la propiedad el registro no es constitutivo de derechos.

La necesidad de querer un registro constitutivo que asegure el tráfico jurídico es, ciertamente, un paradigma anhelado por todos los operadores del derecho. Empero, no podemos imponer el “deber ser” sin antes atender “el ser”, pues ello significaría actuar de manera aislada a la realidad, deteniéndonos en concepciones teóricas que en nada ayudan a resolver los conflictos sociales[6]. Sobre este punto se ha sostenido lo siguiente:

La opinión antes transcripta –teóricamente válida- constituye sin embargo una verdad ideal, por estar referida, precisamente, a un “sistema ideal de propiedad”. En múltiples ocasiones, la realidad social puede demostrarnos que nuestros modelos teóricos de análisis no son compatibles con la situación concreta que pretendemos regular (…) la puesta en práctica, por ejemplo, del sistema registral constitutivo de transferencia de la propiedad (…) pese a significar el sistema más perfecto de seguridad jurídica individual imaginable, incrementaría los costos de transacción a un nivel inaceptable, paralizando las transacciones jurídicas (Fernández Cruz, 1994, p. 152).

Podemos afirmar, entonces, que el registro constitutivo es un futurible[7], es decir, algo que podría ocurrir siempre que confluyan determinadas condiciones[8] (por ejemplo, que el registro llegue a los lugares más recónditos o que no existan deficiencias registrales como la duplicidad de matrículas). Si no existen dichas condiciones, es erróneo aplicar la apariencia registral como un criterio de solución.

4. ¿Sobre qué bienes recae el embargo?: la solución en el proceso de tercería

El embargo es una medida cautelar que permite asegurar el cobro de un crédito y consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado (artículo 642 del CPC). Este mecanismo, al ser una medida cautelar, es temporal y modificable, pues para su dictado sólo se requiere la existencia de presunciones y apariencias (Gonzales Barrón, 2014, p. 3), lo que de ningún modo puede confundirse con el derecho de crédito, sino como un mecanismo de tutela procesal de dicho derecho (Ledesma Narváez, 2008, p. 795). Por lo tanto, podemos decir que el embargo es un acto procesal, pero nunca un derecho.

Sostener que pueden embargarse los bienes de una persona distinta al deudor u obligado, tomando como base la apariencia registral, es incoherente con la finalidad abstracta del proceso judicial: asegurar la paz social en justicia. Por esa razón, el artículo 624 del CPC, contiene una solución lógica y razonable para los casos en que dicho error se presente[9]: “Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida cautelar pertenece persona distinta del demandado, el Juez ordenará su desafectación inmediata” (resaltado nuestro).

Recordando el ejemplo presentado en el prólogo, explicaba que “B”, al enterarse del embargo recaído sobre su propiedad, iniciaba un proceso de tercería para levantar dicha medida cautelar[10]. No cabe duda de que este instrumento es el único medio con el que cuenta “B” para salvaguardar su derecho. El requisito exigido para su admisibilidad es, lógicamente, que acredite su propiedad mediante un documento de fecha cierta, conforme se desprende del artículo 535 del CPC, para lo cual el juez deberá aplicar las reglas vinculantes del Sétimo Pleno Casatorio. Cumplido dicho requisito, se suspenderá el proceso (art. 536 CPC).

Entonces, ¿queda alguna razón para no preferir al tercerista? Es precisamente bajo estos argumentos que la Corte Suprema de Justicia adoptó las reglas vinculantes del Sétimo Pleno Casatorio Civil, donde triunfó la preferencia del tercerista titular del dominio no inscrito frente al acreedor embargante.

5. ¿Por qué preferir al tercerista?: un argumento lógico adicional

En el mismo ejemplo que venimos trabajando: si me inclino por favorecer a “C” (el acreedor embargante), ¿qué sucede con “B” (el propietario no inscrito)? La respuesta es insalvable: “B” perdería su derecho de propiedad y, en consecuencia, quedaría desvanecida la consagración constitucional que tiene en el artículo 70 de la Carta Magna.

En el mismo supuesto, qué ocurriría si, por el contrario, en aplicación del Pleno Casatorio, me inclino por suspender el proceso a favor de “B”, ¿acaso “C” pierde su derecho de crédito? Sin duda alguna, no lo pierde. La frustración del crédito de “C” es consecuencia de no haber asegurado su derecho con una garantía real.

Esta es una de las razones por las cuales se prefirió al tercerista y no al acreedor embargante.

6. El requisito de posesión como prueba de la buena fe del tercerista

Antes de abordar la exposición de nuestra propuesta, es oportuno recordar que el Sétimo Pleno Casatorio fijó, entre otras, la siguiente regla vinculante: “El Juez de Primera Instancia, de oficio, una vez que sea admitida la demanda, deberá velar por la legalidad de la certificación de la fecha cierta del documento que presente el tercerista. Para tal fin, podrá oficiar al notario, juez y/o funcionario que haya emitido tal certificación, a efectos de que informe sobre la autenticidad o falsedad de la misma”.

Desde luego, la principal función del Juez en un proceso de tercería, de acuerdo con el Pleno, es velar por la legalidad de la certificación, razón por la cual se le ha otorgado la facultad –no el deber– de oficiar a quien certificó el documento para que informe sobre su autenticidad. Como se puede notar, a través de este medio el juzgador podrá verificar la legalidad del documento de fecha cierta; sin embargo, una pregunta importante que deberíamos hacernos es ¿cómo podrá verificar que no existió contubernio entre el tercerista y el deudor para simular una transferencia? En las próximas líneas brindaremos una propuesta para responder a esta interrogante.

En el año 2012 se realizó el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil, donde entre otros asuntos, se discutió el conflicto que ha motivado el desarrollo de esta investigación. La conclusión a la que arribaron los jueces asistentes fue la siguiente: debe preferirse la propiedad no inscrita siempre y cuando el tercerista ejerza los atributos de la propiedad.

Cuando el Pleno Jurisdiccional se refiere a los atributos de la propiedad, no está haciendo más que atender a la necesidad de que el propietario esté en posesión del inmueble en conflicto, pues dentro de dichos atributos se encuentra el poder de uso del bien. En efecto, nosotros también consideramos que un modo indubitable de demostrar que el propietario no ha simulado la compraventa es a través de la posesión.

En relación con este punto, es oportuno traer a colación lo dispuesto por un autorizado autor español, quien ha sostenido que la propiedad no existe, pues lo que realmente existe como apariencia socialmente significativa es la posesión, resultando ser el único medio posible de identidad y prueba de la propiedad (Álvarez Caperochipi, 1986, p. 143 y 150).

Así también lo ha notado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Tibi vs Ecuador, donde ha dejado claro que la posesión establece por si sola una presunción de propiedad a favor del poseedor (…). Esta Corte considera que el artículo 21 de la Convención protege el derecho de propiedad en un sentido que comprende, entre otras cosas, la posesión de los bienes” (párr. 218).

Por lo tanto, consideramos que para hacer efectivo este criterio, el juzgador podrá requerir a la parte demandante la presentación de medios probatorios que acrediten su posesión sobre el bien, pudiendo incluso realizar una inspección judicial (art. 272 CPC) para verificar este hecho. Para la valoración de los medios probatorios, el juez podrá tener en cuenta, no solo la posesión concreta, sino también aquella que sea potencial y donde se tenga el control efectivo del bien, sin la interferencia de terceros, pudiendo, además, hacer uso de la presunción de continuidad (art. 915 CC).

Creemos, por estas consideraciones, que la posesión debe ser entendida como un requisito sine qua non para evitar, entre otras cosas, una posible colusión entre el deudor y el tercerista para frustrar el cobro del acreedor embargante. De este modo, podremos afirmar que se está impartiendo justicia.

7. A manera de epílogo: la justicia como único fin del derecho

Las discusiones académicas en torno a problemas de trascendencia social son –casi siempre- plausibles y enriquecedoras. No obstante, esto no es óbice para hacer del derecho un extremismo alejado de la justicia, sustentado en meras formalidades y especulaciones teóricas. Por esto resulta importante tener en cuenta la realidad inminente e innegable.

La justicia es el único fin del derecho, es su razón de ser como ciencia social. Así también lo ha entendido uno de los representantes más honorables de la filosofía del derecho: “La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Una teoría, por muy atractiva, elocuente y concisa que sea, tiene que ser rechazada o revisada si no es verdadera; de igual modo, no importa que las leyes e instituciones estén ordenadas y sean eficientes: si son injustas han de ser reformadas o abolidas” (Rawls, 2010, p. 17).

8. Referencia bibliográficas

  • Álvarez Caperochipi, J. (1986). Curso de derechos reales. Tomo I. Madrid: Editorial Civitas.
  • Álvarez Caperochipi, J. (2010). Derecho Inmobiliario Registral. 3ra edición. Lima: Jurista editores.
  • Diez-Picazo, L. (1996). Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen primero. Quinta Edición. Madrid: Editorial Civitas.
  • Fernández Cruz, G. (1994). Sobre la obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú. Themis. Revista de Derecho. Disponible aquí.
  • Gonzales Barrón, G. (2013) La constitución rechaza al derecho registral “extremista” – Crítica al fetichismo registral. En: Revista Atitude, año VII, N.° 13, Janeiro.
  • Gonzales Barrón, G. (2009). La inútil doctrina sobre la tutela aquiliana del crédito. Réplica, y punto final, a un reciente artículo que intenta demostrar la cuadratura del círculo. En: Actualidad Jurídica, N.º 191.
  • Gonzales Barrón, G. (2013). Principios registrales y constitución. Disponible aquí.
  • Gonzales Barrón, G. (2014). Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes ajenos. En: Revista Jurídica Thomson Reuters, Año II, N.° 87.
  • Ledesma Narváez, M. (2008). Comentarios al Código Procesal Civil. Primera Edición. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica.
  • Ninamancco Córdoba, F. (2013). Embargo inscrito y tercería de propiedad. Su oponibilidad en la jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica S.A.
  • Pozo Sánchez, J. ¡Strike out!: ¿realmente no aplican las normas procesales para resolver este conflicto? Disponible en: https://laley.pe/art/2743/-strike-out-realmente-no-aplican-las-normas-procesales-para-resolver-este-conflicto-.
  • Ramírez Jiménez, N. (2015). Crónica del VII Pleno Casatorio. En: Actualidad Civil. Pacífico Editores S.A.C, tomo N.° 13.
  • Rawls, J. (2010). Teoría de la justicia. México: Fondo de Cultura Económica.
  • Ronquillo Pascual, J. (2014). Una vez más sobre la tercería de propiedad contra embargo. A propósito de un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema. Gaceta Civil & Procesal Civil, tomo N.° 18.

 


[1] Así puede apreciarse en: CAS. N° 3262-01-LIMA, CAS. N° 1253-2002-ICA, CAS. N° 3194-2002-LA LIBERTAD, CAS. N° 2103-2006.LIMA, CAS. N° 909-2008-AREQUIPA, CAS. N° 3687-2009-CUSCO, CAS. N° 4109-2013-AMAZONAS, CAS. N° 3414-2013-LIMA, entre otras.

[2] Así puede apreciarse en: CAS. N° 2807-99-CALLAO, CAS. N° 1417-2000-LAMBAYEQUE, CAS. N° 403-2001- PIURA, CAS. N° 333-2003-LAMBAYEQUE, CAS. N° 539-2011-CALLAO, CAS. N° 720-2011-LIMA, CAS. N° 3226-2013-CUSCO, entre otras.

[3] Si esto ocurriese, el conflicto deberá dirimirse a la luz del artículo 1135 del CC, siempre que aún no se haya entregado el bien.

[4] También se ha dicho que “la finalidad del Derecho registral es arbitrar un sistema que permita conocer el estado de los derecho (por ejemplo: la información sobre el propietario, los gravámenes, la situación física), facilitando de esta manera el tráfico patrimonial en condiciones armónicas de justicia y seguridad” (Gonzales Barrón, 2013, p. 4).

[5] Ha quedado claro que estos caso sí se aplica el principio de prioridad registral

[6] Sobre el particular se ha mencionado que el “Registro busca publicar la realidad jurídica a efecto de lograr seguridad jurídica en los actos de transmisión y adquisición de bien; pero nunca puede contraponerse a dicha realidad, bajo pena de limitarse a vivir en una ficción y, con ello, propiciar el fraude. Nuevamente debemos recordar que el Registro es un medio, y no un fin en sí mismo” (Gonzales Barrón, 2013, p. 139).

[7] Término utilizado por Marco Aurelio Denegri.

[8]Esta preocupación también ha sido recogida por el Tribunal Constitucional al sostener que “es necesario que el Estado cree las garantías que permitan institucionalizar el derecho. Es la inscripción del derecho de propiedad en un registro público el medio a través del cual el derecho trasciende su condición de tal y se convierte en una garantía institucional (…)”. Fundamento 5 de la sentencia recaída en el Exp. N° 0016-2002-AI/TC

[9] En base a estas normas procesales se ha dicho que el “CPP se está refiriendo a un mecanismo de similar estructura para que el propietario (naturalmente sin derecho inscrito en un caso como el comentado) pueda pedir que se levante la medida judicial (cautelar o para la ejecución, ejemplo, un embargo inscrito) por afectar su derecho real de propiedad.” (Pozo Sánchez, 2015).

[10] Artículo 533 del CPC: “La tercería se entiende con el demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución (…)”.

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