Fundamento destacado. 6.3.2. Visto lo anterior, la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones:
Según fue reseñado, este Tribunal ha resaltado la importancia de la labor probatoria del juez en materia de tutela. Su papel debe ser activo y diligente, desplegando las actuaciones necesarias para fundamentar su decisión, analizando los medios probatorios en su conjunto y atendiendo las reglas de la sana crítica. Así mismo, los jueces constitucionales están llamados “a ser artífices de un orden jurídico que haga vigentes y actuales las garantías constitucionales”[57].
En primer lugar, observa la Corte que el juez de única instancia en ningún momento analizó los medios probatorios contenidos en el expediente, ni se refirió a los supuestos fácticos expuestos por la accionante y que dieron lugar a la interposición de la acción de tutela. La única aseveración hecha por el juzgador fue que en esta ocasión no se había negado el ingreso al plantel educativo y que no se había discriminado a Briana por su condición de homosexual, sino que le había hecho una observación de acuerdo con el manual de convivencia.
No obstante, el juez no expuso las razones por las cuales llegaba a esa conclusión, ni explicó por qué motivo hacía referencia a “un llamado de atención basado en el manual de convivencia” cuando ello ni siquiera fue objeto de debate en este asunto. En esta oportunidad, la controversia estaba suscitada a determinar si la negativa de otorgarle el cupo estudiantil a Briana se había basado en un criterio sospechoso de discriminación, como lo es la identidad de género, pero en ningún momento se puso en tela de juicio la conducta de la accionante y mucho menos si esta cumplía o no con el manual de convivencia, en tanto como se desprende de manera obvia del expediente, ella ni siquiera estaba estudiando en el plantel.
Considera la Sala que el juez asumió, por el solo hecho de la forma de expresar su identidad de género, que Briana debía sujetarse al manual de convivencia, como si esa sola y única circunstancia conllevara a que se vieran afectadas las “buenas costumbres” y las normas de la institución. Con ello, lo único que hace el juez es mantener un estigma social en el que una persona, por ser transgénero, de por sí va a generar alteraciones dentro de un plantel educativo o va a ir en contravía del reglamento o manual de convivencia. Es por ello que no entiende la Sala por qué la protección otorgada a través de la decisión de tutela fue condicionada al “cumplimiento del manual de convivencia”.
En segundo lugar, el juez hizo referencia a que la accionante “no había sido discriminada por su condición de homosexual”. Sobre este punto, la Corte le recuerda al fallador que la orientación sexual se refiere a la atracción física o emocional de una persona hacia otra (heterosexual, lesbiana, homosexual, bisexual o asexual) mientras que la identidad de género es la vivencia interna del género y la forma en que la persona la expresa o manifiesta a la sociedad (como sucede con las personas transgeneristas). Se trata de dos conceptos diferentes y en esa medida, una persona transgénero puede ser homosexual, así como puede serlo quien no es transgénero.
La anterior precisión radica en que no es dable para cualquier autoridad clasificar, por usar un término coloquial, a una persona como homosexual cuando ella misma no se ha identificado de esa manera. En esta ocasión, Briana se identifica como una mujer trans, pero no por ello significa que sea homosexual. En otras palabras, si ella no se ha identificado de esa manera, en tanto ello no se deriva del expediente, mal haría el juez en referirse a la accionante según su parecer.
En tercer lugar, la Sala observa que el fallador sustentó su decisión en una jurisprudencia (sentencias T-569 de 1994 y T-037 de 1995) que fue reevaluada desde 1998[58]. Si bien es cierto que en la segunda providencia mencionada la Corte se refiere a la homosexualidad como algo “anormal”, no se puede ignorar que se trata de un lamentable uso del lenguaje desobligante, peyorativo y discriminatorio, que no constituye la base de la línea jurisprudencial sentada por esta Corporación en materia de protección de derechos a las personas LGBTI.
Además, debe poner de presente la Sala que el análisis jurisprudencial efectuado por el juez de instancia fue tomado de un estudio de investigación de la “Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal. Sistema de Información Científica” denominado “La Corte Constitucional frente al derecho a la educación para la población LGBTI”. El análisis realizado sobre la sentencia T-037 de 1995 se citará in extenso para mejor ilustración y se resaltarán los apartes tomados por el juez:
“En la sentencia T-037 de 1995, un estudiante de la escuela de policía Simón Bolívar de Tuluá, interpone una acción de tutela para solicitar se revoque la resolución mediante la cual se le retiró del servicio, con nota de mala conducta de la escuela y de la Policía Nacional. La Dirección de la Escuela adelantó una investigación disciplinaria cuyos resultados, puestos a consideración del Consejo Disciplinario, llevaron a este a concluir que el alumno había incurrido en la ejecución de actos de homosexualismo, “lesionando gravemente la moral, el prestigio y la disciplina de la Policía Nacional”, motivo por el cual se le impuso la sanción. Así, el Juzgado Quinto Penal del Circuito, resolvió amparar los derechos del accionante y ordena al Director de la Escuela de Policía “Simón Bolívar”, que reintegre al demandante en calidad de alumno y le concediera, en caso de haber terminado la intensidad horaria académica y el año lectivo, el grado de suboficial de la Policía Nacional. Consideró la Juez que la institución educativa, al tildarlo de homosexual, había violado los derechos del quejoso a la honra, al buen nombre y a la igualdad. Ejercido el derecho a impugnar el fallo, por parte del Director de la institución educativa, fue revocado mediante sentencia del 26 de agosto de 1994, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga –Sala de Decisión Penal-. Para la Sala del Tribunal los actos de carácter homosexual, ejecutados por el señor Zapata Bedoya, riñen abiertamente con la disciplina, naturaleza y buena imagen de la Institución, en la cual se estila precisamente un comportamiento rígido, severo, disciplinado, orientado a canalizar las buenas costumbres y el respeto a los demás, sin dar paso a hostigamientos de orden sexual, que sin lugar a dudas, causan daño a los afectados y al grupo. Por ello, deben ser objeto de sanción.
La Corte Constitucional decide confirmar la sentencia del Tribunal considerando que el proceso educativo, no se reduce simplemente a trasmitir conocimiento sino que debe incidir de manera eficiente en la estructuración de la personalidad y los hábitos del comportamiento de los individuos. Para la Corte no puede alegarse un “mal entendido”, derecho al libre desarrollo de la personalidad como argumento válido para neutralizar la actividad de formación que tiene a su cargo todo plantel educativo, mientras este no desborde en su ejercicio los razonables con fines que su finalidad le impone, ni desconozca las garantías constitucionales. La Corte se centra en el problema de la disciplina afirmando que esta es necesaria para cumplir las finalidades sociales y es inherente a la función educativa:
El derecho al libre desarrollo de la personalidad afirma la autonomía de cada ser humano como individuo único e irrepetible, cuyas tendencias y naturales inclinaciones merecen respeto en tanto no impliquen daño a otros o a la colectividad, sin que deba entenderse que, en el ámbito educativo, la búsqueda de realización de la persona resulte aceptable como pretexto para negar efectos a los actos de autoridad lícitos, que son inherentes a la función educativa (…). La disciplina, que es indispensable en toda organización social para asegurar el logro de sus fines dentro de un orden mínimo, resulta inherente a la educación, en cuanto hace parte insustituible de la formación del individuo. Pretender que, por una errónea concepción del derecho al libre desarrollo de la personalidad, las instituciones educativas renuncien a exigir de sus alumnos comportamientos acordes con un régimen disciplinario al que están obligados desde su ingreso, equivale a contrariar los objetivos propios de la función formativa que cumple la educación (Corte Constitucional colombiana. Sentencia T- 037 de 1995).
En cuanto a la homosexualidad, la Corte considera que si hay actos que involucren acoso o asedio a compañeros de la institución, constituye una falta a la disciplina así:
Para la Corte es claro que, tanto los actos de homosexualidad como los que impliquen objetivamente el acoso o asedio a los compañeros dentro del establecimiento, quebrantan de manera ostensible y grave la disciplina y además ofenden a los demás integrantes de la comunidad educativa, quienes merecen respeto, por todo lo cual aquéllos deben ser oportuna y ciertamente castigados (Corte Constitucional colombiana. Sentencia T- 037 de 1995).
Para la Corte nada tiene que ver la condición homosexual del estudiante, sino los actos indisciplinados que cometió. Es importante resaltar en este punto un argumento abiertamente discriminatorio de la Corte frente a la igualdad ante la ley del accionante:
La igualdad ante la ley no consiste en admitir que quien presenta una condición anormal —como la homosexualidad— esté autorizado para actuar explícita y públicamente con el objeto de satisfacer sus inclinaciones e incurrir, sin poder ser castigado, en conductas ajenas a la respetabilidad de un centro educativo, menos todavía si este pertenece a una institución cuya alta misión exige de quienes la componen las más excelsas virtudes (Corte Constitucional colombiana. Sentencia T- 037 de 1995). (Subrayas y negrillas fuera del texto).
Teniendo en cuenta lo anterior, esta sentencia puede ser calificada como consolidadora de línea, ya que al igual que su antecesora (Sentencia T- 569 de 1994), trata de definir una subregla de derecho constitucional en la relación de derecho a la educación y población LGBTI, que podría definirse del siguiente modo: Sobre la individualidad pesa la sociedad mayoritaria. La “homosexualidad” (sic) es una condición anormal que no debe afectar la disciplina de las instituciones y cuyas prácticas deben mantenerse al margen del manual de convivencia, ya que afectan “las buenas costumbres” y la disciplina del colegio, siendo esta entendida como una necesidad para cumplir una finalidad social, siendo inherente a la función educativa. (…)”[59]. (Resaltado fuera de texto).
Para la Corte resulta simplemente inaceptable que un juez constitucional profiera una sentencia basado en una investigación sin ser siquiera identificada o citada. Por lo anterior, la Sala considera pertinente llamar la atención a este fallador para que, en lo sucesivo, realice un estudio concienzudo sobre los supuestos fácticos y el material probatorio de los casos puestos en su conocimiento. De igual forma, para que no sustente sus decisiones en jurisprudencia que haya sido totalmente revaluada y que no constituya precedente jurisprudencial, y que cualquier estudio o investigación que quiera usar para fundamentar su decisión sea debidamente citado, respetando los derechos de autor.
Ahora, según se expuso en acápites anteriores, históricamente las personas LGBTI han enfrentado todo tipo de discriminación, empezando por el lenguaje utilizado para referirse o expresarse sobre ellas, y de ahí, la importancia de no confundir términos ni mezclar expresiones. Lo anterior cobra especial relevancia cuando esta clase de asuntos son conocidos por los jueces llamados a proteger las garantías fundamentales de esta población, en tanto su labor será más efectiva y garantista si tienen pleno conocimiento del tipo de derecho que están protegiendo y sobre quién recae dicha protección.
Por esa razón, la Sala considera pertinente exhortar a la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla para que desarrolle módulos sobre los derechos de las personas LGBTI donde se expliquen, entre otros asuntos, las diferencias entre los conceptos de orientación sexual e identidad de género, y la doctrina y jurisprudencia reciente sobre la materia.
Finalmente, la Sala pone de presente que la decisión adoptada en única instancia fue proferida el 30 de agosto de 2013. A pesar de ello, el oficio remisorio a la Corte Constitucional es del 8 de abril de 2014, esto es, siete meses después de haberse proferido la referida sentencia.
Con base en ello, la Sala compulsará copias de este expediente al Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, para que investigue y decida lo pertinente acerca de la eventual responsabilidad en que hubiere podido incurrir el juez de instancia por la tardanza en la remisión para su eventual revisión, desconociendo los términos previstos en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.
Sentencia T-804/14
ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO-Caso de persona con orientación sexual e identidad de género distinta que le niegan cupo en institución educativa para cursar grado once
ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO-Marco conceptual/ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO-Diferencias
La orientación sexual se refiere a la atracción física o emocional de una persona por otra (ya sea heterosexual, lesbiana, homosexual, bisexual o asexual), la identidad de género se refiere a la “experiencia personal de ser hombre, mujer o de ser diferente que tiene cada persona” (ya sea transgenerista [transexual, travesti, transformista, drag queen o king] o intersexual) y la forma en que aquella lo manifiesta a la sociedad (la expresión de género ha sido entendida como la manifestación externa de los rasgos culturales que permiten identificar a una persona como masculina o femenina conforme a los patrones considerados propios de cada género por una determinada sociedad en un momento histórico determinado. En efecto, una persona trans puede ser heterosexual, lesbiana, homosexual o bisexual, tal y como pueden serlo quienes no son transgénero.
ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO COMO CRITERIOS SOSPECHOSOS DE DISCRIMINACION
PROHIBICION DE DISCRIMINACION Y CRITERIOS SOSPECHOSOS-Reiteración de jurisprudencia
Dentro de los criterios sospechosos de discriminación identificados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se encuentran aquellos sustentados en el sexo, la orientación sexual y la identidad de género.
CARGA DE LA PRUEBA EN CASOS DE DISCRIMINACION Y LA LABOR DEL JUEZ EN SEDE DE TUTELA
La regla general en materia de pruebas en los procesos de tutela consiste en que quien alega la vulneración de un derecho fundamental debe demostrar los hechos que sustentan su acusación, en la medida que ello sea posible. Específicamente sobre los actos discriminatorios, se ha dicho que el sujeto pasivo de la discriminación deberá demostrar: (i) que la persona se asocia o hace parte de un grupo históricamente discriminado; (ii) que en una situación similar, otras personas que no son del grupo sospechoso no han recibido el mismo trato frente a la misma situación; y (iii) que el trato diferenciador haya ocasionado daño o permanezca en el tiempo. Sin embargo, en algunos casos, quien alega la vulneración de sus derechos se encuentra en una posición de debilidad o subordinación frente a la persona de quien proviene la violación, por lo que en esos eventos se ha dado un alcance diferente al deber probatorio. Ahora, la labor del juez constitucional en el análisis probatorio es de suma importancia, en la medida que le asiste la responsabilidad de determinar si en efecto existió o no un trato discriminatorio. Así, el operador jurídico debe ser un partícipe activo y diligente tanto en la práctica como en el análisis de los elementos probatorios para resolver el caso concreto.
JUEZ DE TUTELA Y ANALISIS DE MEDIOS PROBATORIOS-El juez de instancia no analizó los medios probatorios contenidos en el expediente, ni se refirió a los supuestos fácticos expuestos por la accionante por discriminación en razón de la orientación sexual
JUEZ DE TUTELA-El fallador sustentó su decisión en una jurisprudencia que había sido totalmente reevaluada y no constituía precedente jurisprudencial respecto al derecho a la educación y la población LGBTI
DERECHO A LA EDUCACION, AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA IGUALDAD-Orden a Institución Educativa disponer, durante dos periodos académicos, el cupo estudiantil en caso de que la accionante lo requiera y cumpla requisitos
LLAMADO A PREVENCION AL JUEZ DE TUTELA-Caso en que se llama la atención para que en lo sucesivo realice un estudio concienzudo sobre los supuestos fácticos y el material probatorio de los casos puestos en su conocimiento
LLAMADO A PREVENCION AL JUEZ DE TUTELA-Caso en que se llama la atención para que no sustente sus decisiones en jurisprudencia que haya sido totalmente revaluada y que no constituya precedente jurisprudencial
DERECHOS DE LA POBLACION LGBTI-Se exhorta a la Escuela Judicial para que desarrolle módulos sobre los derechos de las personas LGBTI donde se expliquen, entre otros asuntos, las diferencias entre los conceptos de orientación sexual e identidad de género, y la doctrina y jurisprudencia reciente sobre la materia
[Continúa…]
