Escribe: Cristhian Palacios Canevaro*

La nulidad importa un concepto jurídico de amplio alcance y de larga data. Así, podemos notar que en todas las aristas del ordenamiento jurídico se regula dicha figura: nulidad del acto administrativo, nulidad de oficio, nulidad de cosa juzgada fraudulenta, recurso de nulidad, despido nulo, nulidad de acto jurídico, nulidad de testamento, nulidad del pacto social, anulación del laudo, nulidad virtual, etc.

Para efectos restrictivos, este comentario versará sobre la nulidad en el ámbito del derecho civil patrimonial, sin perjuicio que en el derecho público puedan aplicarse similares reglas o consecuencias extraídas del derecho privado.

En procesos privados, es común observar que en demandas de nulidad de acto jurídico se solicite como pretensión accesoria (rectius, petitorio) tutela restitutoria o tutela resarcitoria. Pues bien, ante dicha coyuntura cabe hacerse la siguiente pregunta: ¿un negocio nulo produce efectos?

Al respecto, podemos encontrar doctrina autorizada que esté inclinada a favor de alguna posición negativa o positiva sobre algún efecto que pueda producir el negocio nulo, así encontramos:

1. Tesis que indica la no producción de efectos del negocio nulo (negativa)

Históricamente podríamos partir de la máxima romana: quod nullum est nullum producit effectum: aquello que es nulo no produce efectos.

Savigny señalaba que nulo es el acto que no existe jurídicamente y por consiguiente no hay necesidad de ninguna acción para destruir su apariencia, ni diligencia que hacer.

Con la misma lógica Demolombe en Francia señala que el acto nulo o inexistente nace muerto o es la nada misma, similar criterio que es seguido por Barbero al señalar que el negocio nulo ha nacido muerto o jamás se realizó.

Asimismo, en Perú, Lizardo Taboada indica que el negocio nulo no produce efectos, en el ordenamiento francés-italiano[1], diversas casaciones indican que “lo que es nulo se reputa jamás haber existido”.

Esta primera posición debe ser confrontada frente a una posición positiva.

2. Tesis que indica la producción de efectos del negocio nulo (positiva)

La restitución y la acción de responsabilidad civil (precontractual).

José León Barandiarán: el efecto de la nulidad es retrotraer las cosas al estado anterior a la celebración del acto, si es que se ha ejecutado, la nulidad tiene el resultado de restablecer las cosas al estado anterior mediante la restitución de lo prestado.

Massimo Bianca: la nulidad es forma más grave de invalidez negocial e importa la definitiva inidoneidad del acto para producir efectos, sin embargo, no excluye que el negocio pueda ser relevante frente a terceros y pueda producir efectos entre las partes.

Francesco Galgano: el contrato o el acto inexistente no produce ni aquellos efectos limitados que el contrato o el acto nulo producen.

3. Comentario respecto de las posiciones

Casación 3260-2010, Lima

Los actos jurídicos nulos lo son ipso iure, un negocio nulo lo es desde el momento en que se constituyó, (…) “por principio, los actos nulos no surten efectos (…)”.

No obstante lo señalado por la casación, ocurre que en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas existen muchos actos jurídicos nulos que se les da la apariencia de válidos porque alguna de la partes del acto se comportan como si tales actos fueran eficaces; al respecto, sucede comúnmente que en procesos de nulidad de acto jurídico cuyo desarrollo tarda años, es precisamente en ese tiempo que las partes han ejecutado alguna prestación y en ese sentido uno se plantea: ¿ qué deberíamos considerar con aquello que ya se produjo o ya se ejecutó?, ¿a pesar de considerar que es un negocio nulo podríamos decir que dichas prestaciones son un efecto del mismo?

Para responder la interrogante, tomaremos como modelo la postura de Renato Scognamiglio: sobre la eficacia de los negocios, quien señala que se producen dos efectos: a) un efecto negocial y b) un efecto final.

El efecto negocial se manifiesta como una situación ex ante de los efectos, una situación compromisoria entre las partes (un hecho jurídico), hay un efecto negocial por la cual el negocio ya forma parte de la realidad jurídica.

El efecto final, por otro lado, vendría a calificarse como la materialización de la causa[2], consiste en el propósito que motiva a las partes a realizar ese contrato o ese negocio, entonces cuando el negocio nulo no produce efectos, lo que se deja de producir es el efecto final que consiste en el propósito de las partes, sin embargo, aún queda -intacto- el efecto negocial, es decir, el presupuesto, entonces pese a considerar que el negocio es nulo este puede producir efectos y uno de esos efectos puede ser la restitución o la acción de responsabilidad.

Dicha posición es seguida por Vincenzo Scalisi al señalar que el negocio ineficaz no es el negocio carente de efectos, incluso si es ineficaz respecto de algunos efectos -aquellos propios a la fatispecie negocial- puede producir otros efectos como el resarcimiento de daños.

Ahora, según el autor para determinar si el negocio nulo produce efectos hay que tomar en cuenta dos elementos: 1) el punto de partida (un hecho material) y 2) juicios de valor (juicio de existencia, juicio de validez y juicio de eficacia).

Ilustrando lo mencionado podemos recrear un hecho material, la tradición (entrega) de un producto y el respectivo pago (hecho material que se subsume dentro de lo señalado en el art. 1529 del CC como una compraventa), entonces, este hecho pasa a ser formar parte del ordenamiento jurídico, a ser relevante jurídicamente o pasa por el proceso de cualificación, y por tanto se subsume dentro de una norma, sin perjuicio que pueda subsumirse dentro de un principio general de los contratos (principio de relatividad, principio de integralidad), o dentro de un estándar (la diligencia o las buenas costumbres que son criterios que sirven para valorar conductas) o con una cláusula normativa general (norma abierta, como el 1969).

Entonces el hecho material ya forma parte del ordenamiento jurídico, ya es relevante, a continuación se analiza el juicio de validez, el cual consiste en verificar la existencia de los requisitos del contrato, por tanto podría darse el supuesto de la existencia de un contrato pero sin un elemento esencial como la plena capacidad de ejercicio, el objeto sea jurídicamente imposible, la causa ilícita o la forma solemne no se haya efectuado, no obstante, si se supera el filtro de la validez se entra al llamado juicio de eficacia la cual no puede ser inmediata.

Siguiendo con el postulado del profesor Scognamiglio, si el negocio jurídico no pasa el segundo filtro de la validez del contrato, entonces se tendrá un negocio existente y relevante, pero al no pasar el segundo filtro será nulo y por tanto ineficaz, si el negocio no aprueba los requisitos lo que va a suceder es que no va a ser idóneo para realizar los fines para los cuales fue celebrado, ¿de qué sirve tener un negocio que es existente, pero nulo e ineficaz? , por ello se considera que ese negocio existente, pero que no aprobó el segundo filtro de la validez pasa a convertirse es en supuesto de hecho material de otras instituciones.

Complementando la idea, Catherine Thibierge señala que la restitución y la responsabilidad civil precontractual no son producto del negocio nulo, pues ambas instituciones tienen su propio fundamento, por cuanto se manifiestan con ocasión de la celebración de un negocio nulo, diferenciando la fuente del efecto.

Sobre la restitución, ¿por qué no puede ser efecto de la nulidad?, porque si buscamos en el Código distintas fuentes de la restitución vamos a encontrar como fuentes en: la resolución, el enriquecimiento sin causa, en el pago indebido, etc., pero no se puede sostener que la nulidad es la fuente de la restitución

Asimismo, con respecto a la finalidad de la restitución, esta institución busca restablecer un status quo alterado, por el contrario, la nulidad es un juicio de valor de orden negativo

Sobre la responsabilidad civil, lo que es fuente de ella es el daño, que es un hecho generador, y la responsabilidad tiene por finalidad restablecer un status quo alterado, lo que sí es materia de debate son las semejanzas y diferencias de la restitución y la responsabilidad civil.

Lo que queda claro es que el hecho material o supuesto de hecho que no pasó el filtro de la validez va a generar restitución o responsabilidad precontractual

4. ¿Voluntad de la ley?

¿Qué sucede en los contratos con cláusula arbitral, cuyo negocio es nulo? Se podría comentar que al ser nulo y carecer de efectos, el conflicto de interés debería ventilarse en el poder judicial, no obstante, podría alegarse que por el principio de kompetenz-kompetenz, deba ser la vía arbitral quien evalúe la controversia, teniendo en cuenta que la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral fueron derogados del Código Civil, con la finalidad de -precisamente- evitar acudir al juez.

En ese supuesto cuando se pacta cláusula de no competencia o de no confidencialidad, podría producir efectos en los cuales dicho conflicto se resuelva en la vía arbitral.

En materia de sociedades se regula la nulidad del pacto social y observando el artículo 34.2[3] se verifica que aún subsisten efectos del negocio.

Finalmente, en determinados supuestos la Ley franquea la posibilidad de conversión del acto en otros actos eficaces, como por ejemplo tenemos al artículo 803 sobre la conversión del testamento cerrado en ológrafo, asimismo, podemos citar al artículo 1829 que regula la conversión del depósito irregular en comodato o mutuo.

De todo lo señalado se observa que:

a) existe doctrina autorizada que señala la producción de efectos del negocio nulo, los cuales serían la restitución y la responsabilidad precontractual.

b) existe doctrina autorizada que señala la no producción de efectos del negocio nulo, y al no haber efectos el hecho material preexistente al efecto debe subsumirse en otra fattispecie negocial (supuesto de hecho).

c) de considerar que el negocio nulo no produce efectos, es preciso indicar que la misma Ley considera supuestos de eficacia del negocio nulo.

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, consultor legal en entidades del Estado en materia de regulación y derecho administrativo. Asesor legal a nivel universitario para la obtención del título profesional de abogado.

[1] https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/

[2] Tómese en cuenta que dentro de los elementos de validez del Acto Jurídico (ver art. 140 del cc) existe el fin lícito, lo que en doctrina se conoce como causa.

[3] Artículo 34.- Improcedencia de la nulidad

(…) la nulidad del pacto social no puede ser declarada:

2. Cuando las estipulaciones omitidas pueden ser suplidas por normas legales vigentes y aquéllas no han sido condición esencial para la celebración del pacto social o del estatuto, de modo que éstos pueden subsistir sin ellas.