Fundamento destacado: CUARTO. Que la Ejecutoria Suprema de fojas ciento veinte, de diecisiete de septiembre de dos mil veinticinco, declaró bien concedido el recurso de casación por las causales de inobservancia de precepto constitucional (resolución motivada fundada en Derecho y congruente) e infracción de precepto material.
∞ Corresponde determinar si los elementos del tipo delictivo de colusión desleal se han respetado con un razonamiento específico y el ámbito de la congruencia procesal en relación a la pretensión impugnativa, lo que por su carácter general permite concretar la tipicidad del delito de colusión, el ámbito concreto de la motivación y la congruencia entre petitum y decisión.
Sumilla: La excepción de improcedencia de acción está referida a la exigencia de que la conducta imputada por la Fiscalía se califique de típicamente antijurídica y punible. Desde la imputación objetiva en un delito de infracción de deber como lo es el tipo penal de colusión agraviada (que además es un delito de resultado de lesión), se requiere, de un lado, la imputación del comportamiento (incumplimiento de un deber especial que exige una prestación positiva en el marco de una vinculación institucional por parte del agente, en tanto obligado institucional); y, de otro lado, la realización del resultado que se presenta como la producción de una situación que no se corresponde con la pretendida por la institución social en cuestión (Ministerios de Economía y Finanzas y de Transportes y Comunicaciones, así como de PROINVERSIÓN y PROVIAS). Para la imputación del comportamiento es posible que éste recaiga en otras personas, funcionarios incluso, con lo que no se será posible atribuir la comisión del delito: principio de confianza y prohibición de regreso). En este último caso, de prohibición de regreso, se excluye la imputación –son causas de exclusión de la tipicidad objetiva– a quien realiza un comportamiento neutral (conducta neutra) que favorece la realización de un hecho delictivo, esto es, de conductas cotidianas o conforme a un rol, profesión o posición social específica que, desde la comprensión social no están dirigidos a favorecer la realización de un delito.
2. La intervención del investigado LUIS FERNANDO OLIVERA VEGA no fue en su condición de Embajador del Perú en España, sino como político aliado al gobierno de turno, de ahí sus numerosas entrevistas con el presidente de la República de ese entonces. No es relevante que se considere que por realizar las actividades cuestionadas infringió sus deberes como Embajador –el indicado cargo público no está vinculado al delito atribuido–. Lo central es (i) si a sabiendas de la ilicitud de la buena pro se valió de su condición de aliado político para favorecer un presunto acuerdo colusorio con defraudación al Estado –en la reunión no se discutió sobre la buena pro como tal y en este nivel, de mera designación, no venía el cuestionamiento de la Contraloría General de la República–, y (ii) si era correcta y bien fundada la primera opinión de la Contraloría General de la República –el solo hacer referencia al tiempo de la reunión para el cambio de opinión y, por ello, afirmar la colusión, carece de razonabilidad–.
3. El concierto defraudatorio es el elemento definitorio del delito de colusión desleal –es un elemento normativo del tipo delictivo–. La concertación con el particular, en todo caso, se produjo cuando se declaró la buena pro el consorcio integrado, entre otros, por Odebrecht y si bien se logró levantar las objeciones de la Contraloría General de la República para la firma del contrato y ejecución del Proyecto, la intervención en ese momento del encausado LUIS FERNANDO OLIVERA VEGA, circunscripta a zanjar dos objeciones relevantes de la Contraloría General de la República, no puede considerarse penalmente relevante, tanto más si ni siquiera se afirma que se amenazó o coaccionó a los funcionarios técnicos de la Contraloría y al propio contralor, o que estos últimos acordaron, en connivencia con los otros funcionarios del Ejecutivo, variar su posición para favorecer fraudulentamente a los funcionarios competentes y a Odebrecht.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.º 3401-2024, NACIONAL
PONENTE: CESAR SAN MARTIN CASTRO
Título. Delito de colusión. Excepción de improcedencia de acción. Conducta neutra
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, veintinueve de diciembre de dos mil veinticinco
VISTOS; con los documentos solicitados, en audiencia pública; el recurso de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional (resolución motivada fundada en Derecho y congruente) e infracción de precepto material, interpuesto por la defensa del encausado LUIS FERNANDO OLIVERA VEGA contra el auto de vista de fojas cincuenta y ocho, de trece de agosto de dos mil veinticuatro, que confirmando el auto de primera instancia de fojas veinte, de seis de marzo de dos mil veinticuatro, declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que dedujo; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal seguido en su contra por delito de colusión agravada en agravio del Estado.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que se atribuye a LUIS FERNANDO OLIVERA VEGA, en su condición de Embajador de Perú en España, lo siguiente:
∞ 1. El investigado LUIS FERNANDO OLIVERA VEGA, como ex funcionario público – Embajador del Perú en España, habría cometido el delito de colusión agravada en agravio del Estado, previsto y sancionado en el artículo 384 del CP, de acuerdo a la ley vigente al momento de los hechos (Ley 26713), en su calidad de cómplice, porque defraudó al Estado concertándose con representantes de la empresa Odebrecht y asociadas, así como con funcionarios públicos, para favorecerla en el proceso de la concesión del Proyecto Corredor Vial Interoceánica Perú Brasil IIRSA SUR, tramo dos y tramo tres, con lo que se ocasionó un perjuicio patrimonial al Estado. Las irregularidades advertidas como indicios de concertación son las que a continuación se exponen.
∞ 2. El investigado LUIS FERNANDO OLIVERA VEGA realizó gestiones para levantar las observaciones de la Contraloría General de la República durante el control previo, con la finalidad de favorecer a las consorciadas Consorcio Urcos Inambari y Consorcio Inambari–Inapari, para que se proceda a la firma de los contratos de las empresas a las que se les adjudicó el Tramo dos y tres del Proyecto Corredor Vial Sur, Perú Brasil, respectivamente.
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∞ 3. El encausado LUIS FERNANDO OLIVERA VEGA en su condición de Embajador del Perú en España realizó actos ajenos al cargo que desempeñaba como Embajador, al haber viajado del Reino de España al Perú el veinticinco de julio de 2005, a pedido de Alejandro Toledo Manrique, ex presidente del Perú con la finalidad de realizar “gestiones” destinadas a levantar las observaciones que la Contraloría General de la República había observado en oficio 1258-2005-CG/VC, de veintitrés de junio de dos mil cinco.
∞ 4. En efecto, en dicho oficio la Contraloría General de la República había observado que la determinación del costo por kilómetro de la carretera tenía sobrecosto en un cien por ciento. Asimismo, otra de las observaciones estaba referida a dilucidar si algunas de las empresas que conformaban las consorciadas y que habían obtenido la buena pro tenían o no procesos judiciales con el Estado.
∞ 5. Las observaciones contenidas en el oficio 1258-2005-CG/VC, de veintitrés de junio de dos mil cinco, fueron de conocimiento de ProInversión, que en estricto imposibilitaban la suscripción de los contratos de los Tramos dos y tres del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur Perú – Brasil por parte del consorcio que estaba conformado por la empresa Odebrecht.
∞ 6. El veintiséis de julio de dos mil cinco el ex presidente Alejandro Toledo Manrique se reunió con el investigado LUIS FERNANDO OLIVERA VEGA en Palacio de Gobierno. Aquel día Alejandro Toledo Manrique solicitó al investigado LUIS FERNANDO OLIVERA VEGA “su apoyo” con el ministro de Economía, Pedro Pablo Kuczynski Godard, con la finalidad de destrabar las contrataciones del proyecto IIRSA Sur. En relación a este hecho se tiene que el propio investigado LUIS FERNANDO OLIVERA VEGA, en su declaración de veinte de junio de dos mil diecinueve [vid.: fojas trescientos noventa y siete a cuatrocientos cinco) (que obra a fojas 397 al 405), señaló que el presidente Alejandro Toledo Manrique, ex presidente del Perú, le manifestó que Pedro Pablo Kuczynsky Godard tenía detenido el proyecto de la Interoceánica, lo que motivó a que hablara por teléfono con Pedro Pablo Kuczynsky Godard, quien le dijo que había objeciones de la Contraloría General de la República.
∞ 7. Al haber tenido la recomendación de Alejandro Toledo Manrique, ex Presidente del Perú, para “destrabar la interoceánica”, ese mismo día veintiséis de julio de dos mil cinco el investigado LUIS FERNANDO OLIVERA VEGA se comunicó con el Contralor General de la República, Genaro Lino Agustín Matute Mejía, quien le informó respecto a algunas observaciones que la Contraloría había detectado en el Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur Perú – Brasil, entre ellas, le manifestó que el costo de la obra se encontraba sobrevalorada al cien por ciento en comparación de otras obras de PROVIAS.
∞ 8. A solicitud del investigado LUIS FERNANDO OLIVERA VEGA, teniendo conocimiento de su condición de funcionario público de alto nivel, como Embajador de Perú en España, apartándose de sus funciones en el referido cargo, se comunicó con el Contralor General de la República acordando sostener una reunión a realizarse el veintisiete de julio de dos mil cinco en las instalaciones de la Contraloría General de la República, en el que participarían los peritos de la Contraloría, funcionarios de PROINVERSIÓN y PROVIAS, con la finalidad de lograr que las observaciones de Contraloría fueran levantadas, ya que de no hacerse era imposible la suscripción de los contratos de concesión de los Tramos dos, tres y cuatro del Proyecto IIRSA SUR.
∞ 9. El investigado participó en la reunión del veintisiete de julio de dos mil cinco, en el que también se encontraban presentes José Javier Ortiz Rivera, ministro de Transportes y Comunicaciones, René Helbert Cornejo Díaz, director ejecutivo de PROINVERSIÓN, entre otros funcionarios de la Contraloría General de la República. En dicha reunión el investigado LUIS FERNANDO OLIVERA VEGA conversó con el entonces Contralor de la República, Genaro Lino Agustín Matute Mejía, a fin que levante las observaciones advertidas en el oficio 1258-2005- CG/VC, de veintitrés de junio de dos mil cinco. Lo cierto es que luego de concluida la reunión, el Contralor General de la República, Genaro Lino Agustín Matute Mejía, confirmó que las cifras del Ejecutivo estaban dentro de los costos razonables, para lo cual emitió el oficio 0258-2005-CR/DC, que fue remitido a PROINVERSIÓN. Estos hechos se corroboran con la declaración de Rosa Urbina Mansilla, Vice Contralora, quien en su declaración testimonial expresó que dicha reunión sí se llevó a cabo y que en ella estuvo presente el investigado LUIS FERNANDO OLIVERA VEGA. Asimismo, resulta poco creíble que en pocas horas se haya tomado las propuestas presentadas por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones o PROINVERSIÓN, ello debido a que todo informe requería de una sustentación. Todo lo cual evidencia actos de concertación realizados por parte del investigado LUIS FERNANDO OLIVERA VEGA, Alejandro Toledo Manrique y sus coimputados con la finalidad de levantar las observaciones planteadas por la Contraloría, las mismas que permitirían suscribir los contratos del antes citado proyecto, máxime si el propio investigado LUIS FERNANDO OLIVERA VEGA, en declaraciones a la prensa el trece de agosto de dos mil cinco indicó que su intervención había permitido levantar las observaciones de Contraloría en relación al sobrecosto de la obra. Asimismo, señaló que también intervino en el levantamiento de la observación de imposibilidad de contratar que recaía sobre tres de las empresas adjudicatarias por mantener juicios con el Estado. Aseveraciones que generan una sospecha reveladora que permite realizar actos de investigación en etapa preparatoria a fin de recabar pruebas de cargo y descargo y con ello esclarecer los hechos materia de la presente.
[Continúa…]
