Sumario: 1. Introducción, 2. El arbitraje en la Ley de Contrataciones del Perú, 3. Problemática ante el incremento exponencial de centros de arbitraje que administran procesos arbitrales en materia de contrataciones con el Estado, 3.1 Falta de designación de Centros en las cláusulas arbitrales, la “raíz del problema”, 3.2 Falta de acreditación y supervisión de Centros genera contar con variedad de centros, variedad de reglamentos, variedad de tasas, etc., 3.3 Predictibilidad jurídica ante la variedad de reglamentos, 3.4 Parámetros en los listados arbitrales, 3.5 Regulación respecto a los árbitros que se declaran competentes indebidamente, 3.6 Regulación respecto al otorgamiento de medidas cautelares por parte de “Árbitros de Emergencia” que no son competentes, 4. ¿Cómo desincentivar la creación de Centros Arbitrales que vulneran
1. INTRODUCCIÓN
El Arbitraje[1] hoy en día no cuenta con una definición unánime, siendo su naturaleza una discusión más académica que práctica, sin embargo, es indiscutible que este es un medio de solución de controversias que ofrece, neutralidad, flexibilidad, celeridad, confianza, privacidad y simplicidad legislativa.[2]
Inicialmente era utilizado por los privados a efectos de resolver sus controversias, sin embargo, con el transcurso de los años el Estado Peruano también ha optado por resolver controversias de carácter contractual a través de esta vía, lo cual incluso se ve reflejado en la Ley de Contrataciones del Estado desde el año 1998, donde establece la obligatoriedad de recurrir a la vía arbitral, no siendo negociable por las partes el someterse a dicha vía; pudiendo advertir que el arbitraje en nuestro sistema puede ser voluntario u obligatorio ante un mandato legal.
Es importante trasladar la posición del Tribunal Constitucional respecto al arbitraje, quien suscribe que: “De allí que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo para la resolución de las controversias que se generen en la contratación internacional”.[3]
En esa línea, la Ley de Contrataciones del Estado, respecto a la resolución de controversias ha venido evolucionando, introduciendo nuevas regulaciones que son únicamente aplicables a los arbitrajes sobre esta materia. Destaca, por ejemplo, la inclusión de causales de incompatibilidad e impedimentos de los árbitros a los ya establecidos en el D.L 1071 – Decreto Legislativo que regula el Arbitraje-. De igual manera, en la actualidad el artículo 45 de la Ley de Contrataciones Pública configura una especie de reglamento especializado para estos arbitrajes, en los cuales, entre otras cosas exige que el presidente del Tribunal Arbitral o el árbitro único tiene que ser abogado y como mínimo debe contar con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, mientras que a los otros miembros les exige tener conocimiento en contrataciones con el estado. Esta norma también señala, de forma expresa, que el arbitraje es de derecho, y con la entrada en vigencia de la Ley N° 30225, se establece como regla que los arbitrajes deben ser institucionales, así no se haya pactado ello en las cláusulas arbitrales, siendo que, anterior a este marco legal – D.L 1017-, se tenía la libertad de elegir sin excepción alguna entre el arbitraje institucional o ad hoc y en caso no se designara una institución arbitral, correspondía aplicar el numeral 3 del artículo 7 del D.L 1071, correspondiendo ser resuelta la controversia en un arbitraje Ad Hoc.
Sin embargo, a partir de sonados casos en los que se cuestionan los resultados obtenidos, porque presuntamente existieron actos de corrupción, el legislador ha previsto en el artículo 7 del D.U 20-2020 – Decreto de Urgencia que modifica el Decreto Legislativo que regula el Arbitraje, que en todos los arbitrajes en los que el Estado Peruano es parte, el arbitraje es institucional – ello, a pesar de que muchos de los arbitrajes cuestionados fueron institucionales – bajo el sustento de que existiría mayor transparencia, y así se podría evitar actos de corrupción que afecten los intereses del Estado y generen graves consecuencias económicas para el país; sin embargo, aquello que fue pensado como un remedio, no ha surtido los efectos deseados.
A pesar de ello, el 24 de junio de 2024 se ha publicado la Ley N° 32069 – Ley General de Contrataciones Públicas[4], donde se puede advertir, que se continúa en la misma línea, porque el artículo 84 suscribe que: “El arbitraje puede ser ad hoc en los casos en los que el monto de la controversia no supere las diez UIT. En todos los demás casos, es institucional y el convenio arbitral puede identificar la institución que administra el arbitraje”.
Ante dicha redacción, debemos señalar que el legislador ha perdido la gran oportunidad de corregir muchos de los problemas que más adelante expondremos, porque pudo establecer la obligatoriedad de identificar la institución que administra el arbitraje, redactando en los siguientes términos, “El arbitraje puede ser ad hoc en los casos en los que el monto de la controversia no supere las diez UIT. En todos los demás casos, es institucional y el convenio arbitral debe identificar la institución que administra el arbitraje”.
Lo manifestado, a efectos de que antes de la ejecución del contrato las partes tengan claras las reglas arbitrales a las que se han sometido, los costos que pueden acarrear una controversia, los posibles árbitros que resolverán sus disputas, entre otros puntos importantes y no dejar otra vez a la deriva el resultado de las controversias ante Centros que vienen siendo cuestionados por el manejo de los procesos que tienen a cargo, atentando contra la seguridad jurídica, situación que es sumamente preocupante y debe ser frenada desde el ámbito Constitucional, teniendo en cuenta que la Carta Magna es el principal criterio de validez de las demás normas jurídicas[5] y dentro de las garantías constitucionales mínimas que debe respetar el arbitraje es la de contar con un árbitro imparcial[6], que defina una controversia sin estar supeditado a los intereses de una de las partes[7], y ser ajeno a la corrupción.
Finalmente, debemos indicar que el objetivo principal de la presente investigación es plantear algunas propuestas para erradicar aquellas situaciones contraproducentes que se vienen generando en los arbitrajes institucionales en los que es parte el Estado.
Asimismo, estas actuaciones contraproducentes que serán desarrolladas, deben ser vistas como una oportunidad para reestructurar y reorganizar el sistema arbitral en el ámbito de las contrataciones con el Estado, y de ser posible proceder a regular los arbitrajes que devienen de diversas formas de contratos en los que participa el Estado (no solo con un particular, sino con otras instituciones estatales), creando una norma independiente del Decreto Legislativo N° 1071, que fue creada para solucionar las controversias de los particulares, diseñada bajo el modelo UNCITRAL que rige el ámbito privado.
2. EL ARBITRAJE EN LA LEY DE CONTRATACIONES DEL PERÚ
Históricamente el arbitraje es de larga data y ha existido siempre para solucionar los problemas entre particulares. Al respecto, y conforme señala el maestro Trazegnies: “Los hombres han tenido siempre conflictos y muchas veces han buscado a terceros para dirimirlos de manera imparcial”[8].
Otra prueba de que el arbitraje es una práctica de larga data es que, en la antigua Grecia, Aristóteles menciona en su obra “La Retórica”: “Preferir resolver un conflicto mediante la negociación antes que por la fuerza y preferir el arbitraje al litigio, porque el árbitro privilegia la equidad del caso, mientras un juez aplica estrictamente la ley”[9]. También es muy importante citar la posición de Platón, quien se encontraba adelantado en el tiempo y en dicha época ya planteaba que el estado arbitrara, suscribiendo que: “un Estado no sería Estado si lo que concierne a los tribunales no estuviese arreglado como es debido” y que “es indispensable que se establezcan tribunales para cada tribu y que jueces inflexibles, designados por la suerte, decidan sobre la marcha las diferencias que se susciten”[10].
Como se puede advertir el tiempo le dio la razón a Platón, y actualmente el Estado viene solucionando temas contractuales en la vía arbitral, renunciando a la justicia ordinaria para someterse a la decisión de un privado; sin embargo, es importante resaltar que existen grandes diferencias en un arbitraje privado y un arbitraje en el cual el Estado es parte. En un arbitraje privado este mecanismo es voluntario, la incidencia se da en el patrimonio privado, es de interés particular, confidencial, que se rige por normas de carácter privado, no requiriendo que los árbitros sean especializados y puede ser resuelto a través de un arbitraje de derecho o de conciencia.
Por otro lado, en el caso peruano, en los arbitrajes derivados de contratos públicos, el arbitraje es un mecanismo obligatorio, que tiene incidencia sobre fondos públicos, el cual debe ser de Derecho, por existir una norma especial que regula dichos contratos, debiendo los árbitros aplicar el sistema jurídico escalonado de acuerdo con la pirámide de Kelsen, así como contar con especialización y ciertos requisitos mínimos. Por estas y otras características muy marcadas, somos de la opinión que se regule en una norma especial el arbitraje proveniente de las controversias surgidas en la ejecución de los contratos en los que el Estado es parte.
En nuestro país el arbitraje se encuentra reconocido desde la Constitución Política de 1839, en el cual se hace referencia al arbitraje como una garantía individual y en la Constitución Política del año 1979 se consagra al arbitraje como jurisdicción, siendo replicada dicha disposición en el inciso 1) del artículo 139 de la Constitución Política del año 1993. También en el artículo 62[11] y 63[12] se faculta al Estado someterse al proceso arbitral ante controversias surgidas de una relación contractual y actualmente el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia ha determinado que el arbitraje como jurisdicción debe estar revestido de constitucionalidad en observancia del debido proceso, así como lo establecido en la ley de arbitraje y demás normas complementarias.
En el año 1996 entra en vigencia la Ley N° 26572 – Ley General de Arbitraje, en el cual se faculta al Estado a someter sus controversias que deriven de contratos con nacionales o extranjeros en la vía arbitral; disposición que también es replicada en el Decreto Legislativo N° 1071 – que regula el Arbitraje desde el año 2008 – fecha en la cual entra en vigencia – derogando la precitada norma.
En el año 1998 entra en vigencia la Ley N° 26850[13] – Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – disponiendo que todas las controversias sobre ejecución de contratos en materia de compras públicas se resuelven mediante conciliación y arbitraje, siendo esta la primera norma de Contrataciones Públicas a nivel mundial que renuncia a la jurisdicción ordinaria.[14]
Hoy en día se mantiene el mandato legal de resolver las controversias en la vía arbitral, pero la Ley de Contrataciones del Estado vigente, independientemente de que prevé otros mecanismos de solución de controversias como la conciliación y la Junta de Resolución de Disputas; en el artículo 223.1 de su Reglamento, manifiesta como regla que las controversias que surjan entre las partes durante la ejecución del contrato se resuelven mediante arbitraje institucional, así no se haya establecido una institución arbitral o no se hay plasmado en el contrato la cláusula arbitral, siendo dicho mandato aplicable a más de 300 mil contratos anuales .
Adicionalmente, como se ha manifestado, el 24 de junio de 2024 se ha publicado la Ley N° 32069 – Ley General de Contrataciones Públicas, que aún no se encuentra vigente, pero mantiene la regla de que los arbitrajes deben ser institucionales, y dispone la creación de un registro de instituciones arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas, siendo que solo aquellos centros registrados pueden administrar procesos arbitrales en materia de contrataciones, caso contrario el proceso arbitral es nulo.
Ante dicha disposición, volvemos a resaltar que la erradicación de muchos de los problemas que se han generado en los últimos años está en consignar en la cláusula arbitral de forma expresa la institución ante la cual se resolverá las controversias que puedan surgir, siendo importante evaluar la seriedad de los mismos; porque la creación del registro de instituciones arbitrales de por si no garantiza que sea la solución, encontrándose pendiente que en el Reglamento se regule cuál será el alcance de dicho registro.
3. PROBLEMÁTICA ANTE EL INCREMENTO EXPONENCIAL DE CENTROS DE ARBITRAJE QUE ADMINISTRAN PROCESOS ARBITRALES EN MATERIA DE CONTRATACIONES CON EL ESTADO
Es importante resaltar que el problema no radica en resolver las controversias en la vía arbitral, y mucho menos ante una institución arbitral, la cual, en palabras de Del Águila[15], respecto de los Centros de Arbitraje, señala lo siguiente: “Para llevar a cabo su función, las instituciones arbitrales deben contar con un reglamento arbitral, en el que conste la forma de nombrar a los árbitros, el procedimiento del arbitraje, los plazos, las tarifas y las normas de organización interna. Estos reglamentos facilitan la administración de los procedimientos arbitrales; de este modo, cuando las partes someten la solución de sus conflictos a las reglas de una institución arbitral, anticipadamente pueden conocer y prever los alcances de dicho pacto. En este sentido, la predictibilidad y la seguridad son las ventajas más apreciadas al momento de pactar cláusulas arbitrales y someter las controversias a un arbitraje administrado. En consecuencia, el arbitraje institucional y la consiguiente intervención del tercero –la entidad arbitral– se justifica porque las partes, conscientes del carácter definitivo y, muchas veces, inapelable del laudo arbitral, quieren llegar a éste premunidas de toda la seguridad y estabilidad posibles, tanto en el nivel administrativo, como organizativo del proceso, y en el eventual control del comportamiento de los árbitros y de ellas mismas”.
Como se puede advertir, es una buena alternativa recurrir al arbitraje institucional, debiendo establecer en la cláusula arbitral la institución que administrará el proceso, más aún si tenemos en cuenta que no existe norma de arbitraje en el mundo que contemple un arbitraje institucional sin consignar la institución que administrará el proceso, caso contrario continuarán los problemas y ello impactará directamente en los fondos públicos y de forma indirecta se podrían ver afectados derechos fundamentales de los ciudadanos.
3.1 Falta de designación de Centros en las cláusulas arbitrales, la “raíz del problema”
La principal causa que ha conllevado al incremento de Centros de Arbitraje, es la falta de consignación de la institución encargada de administrar el proceso arbitral. También, se puede advertir que la cláusula de solución de controversias consignada en las Bases Estandarizadas elaboradas por el OSCE ha sido modificada, puesto que inicialmente dicho organismo consignaba como modelo una cláusula arbitral en el que las partes se sometían a ciertos Centros de Arbitrajes con experiencia en la materia, sin embargo, al día de hoy estos Centros han sido excluidos de la cláusula arbitral modelo y únicamente consta en las Bases Estandarizadas que, la entidad debe consignar si el arbitraje será institucional o Ad Hoc, seguido de una nota que suscribe lo siguiente: “De conformidad con el artículo 185 del Reglamento para el perfeccionamiento del contrato y, según el acuerdo de las partes se puede establecer que el arbitraje será institucional a cargo de determinada institución arbitral, o un arbitraje ad-hoc, indicando si la controversia se someterá ante un tribunal arbitral o ante un árbitro único. En caso se opte por un arbitraje institucional, se puede incorporar en el contrato el convenio arbitral tipo de la institución arbitral elegida.”
Ante dicha situación, se advierte que en el portal del SEACE, la mayoría de las entidades del estado no ha consignado en sus contratos el o los Centros de Arbitraje ante los cuales las partes deben concurrir ante el surgimiento de alguna controversia en la etapa de ejecución contractual, dando pie así a que el contratista pueda recurrir a su libre elección ante cualquier Centro de Arbitraje que en muchos casos no cuentan expertis en la materia, y aprovechando la virtualidad ni siquiera cuentan con una sede, ni infraestructura o logística adecuada.
Sin embargo, este es el menor de los problemas, porque lo grave radica en que la justicia que es de interés público, ha quedado para algunos Centros en último plano, dándole al proceso arbitral un trato meramente mercantil, al punto que a través de la web promocionan el otorgamiento de medidas cautelares exprés como si se tratara de cualquier producto, concediéndolas con la sola presentación de la solicitud cautelar y el pago de altas tasas, sin realizar una verificación mínima de requisitos; y sin medir el impacto que estas decisiones generan ante la sociedad, porque en muchos casos consiguen impedir la ejecución de cartas fianza y peor aún paralizar obras de gran envergadura, como son colegios, hospitales, carreteras, etc.
3.2 Falta de acreditación y supervisión de Centros genera contar con variedad de centros, variedad de reglamentos, variedad de tasas, etc
El Ministerio de Justicia ha creado el Registro Nacional de Árbitros y Centros de Arbitraje -RENACE, ante el cual no es obligatorio que los Centros se registren, porque este registro es meramente declarativo, en el cual, al mes de junio del 2024 se pueden encontrar registrados 251 Centros de Arbitraje, situación que es muy preocupante, porque ello significa que en nuestro país contamos con más de 251 Reglamentos Arbitrales, probablemente con más de 251 Códigos de Ética, 251 Tablas de Tasas Administrativas, 251 Listas de Árbitros, etc.; situación que atenta contra la seguridad jurídica, puesto que no hay parámetros mínimos por lo menos para la elaboración de sus reglamentos,[16] ni mucho menos para la administración de los procesos arbitrales en los que es parte el Estado, teniendo como resultado que muchos de estos Centros actúen de forma irregular, vulnerando derechos fundamentales que lindan con actos que podrían ser calificados como delictivos y aun así, se encuentran impunes.
3.3 Predictibilidad jurídica ante la variedad de reglamentos
Así también, de la diversidad de reglamentos arbitrales que obran en nuestro país, se puede advertir que muchos de ellos consignan plazos muy cortos, afectando a las entidades del Estado, generando así que, no puedan pronunciarse respecto a las medidas cautelares que han concedido, porque para plantear oposición o reconsiderar solo otorgan un plazo de uno o en el mejor de los casos dos días hábiles, cuando las entidades del estado para que puedan asumir adecuadamente su defensa, necesitan contar como mínimo con un informe técnico y legal, el cual es imposible obtener en dichos periodos.
Esto, evidencia la vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela jurisdiccional efectiva, entre otros, y esta misma actuación se repite con otros plazos como los de contestación de las solicitudes o demandas arbitrales, oposición, excepción y cuestionamiento de medios probatorios. Incluso se ha advertido que hay Centros que han osado en establecer que las partes cuentan con 1 día hábil para interponer demanda de anulación de laudo, cuando de acuerdo al numeral 1 del artículo 64 del D.L 1071 el plazo para demandar es de 20 días hábiles; y toda esta regulación la amparan en el numeral 4 del artículo 7 del D.L 1071, porque como es de conocimiento, los reglamentos arbitrales ante la falta de acuerdo de las partes, pasan a ser las reglas definitivas del proceso arbitral. Sin embargo, toda esta situación puede ser evitada en la medida que se establezca de forma expresa en la cláusula de resolución de controversias, el Centro o Centros encargados de administrar el proceso arbitral.
3.4 Parámetros en los listados arbitrales
Además, se puede advertir que las listas de árbitros de varios centros son muy reducidas, y exigen que la designación de los árbitros de parte se realice únicamente de esta lista. Así también, existen listas en las cuales los árbitros consignados desconocen pertenecer a las mismas, y se ha podido identificar que estas cortas listas tienen como árbitros a sus accionistas, socios, consejeros, u otros que pertenecen al órgano de administración de dichos Centros, siendo evidente que ante una recusación existe un alto grado de probabilidad de que esta sea desestimada, independientemente de los cortos plazos y las altas tasas que establecen para poder hacer valer el derecho de recusar; quedando evidenciado que la función social de administrar justicia se torna en irrelevante para algunos Centros y árbitros, a pesar de que el Tribunal Constitucional en el considerando 62 de la sentencia recaída en el Expediente N° 6149-2006-PNTC Y 6662-2006-PNTC, suscribe que: “Las garantías que se derivan del derecho a ser juzgado por un juez arbitral imparcial, por el contrario, son plenamente aplicables, incluso bajo la teoría de la apariencia, cuando el nombramiento de los miembros (alguno o algunos) del tribunal arbitral la efectúa una institución ajena a las partes del convenio que permite su constitución”.
Ante dicha situación, volvemos a resaltar la importancia de contar previo a la ejecución del contrato, con una cláusula que establezca los Centros ante los cuales se ventilaran las controversias que puedan surgir.
3.5 Regulación respecto a los árbitros que se declaran competentes indebidamente.
Otra situación nociva que se ha venido presentado es que hay Centros de Arbitraje y árbitros que se declaran competentes para administrar un proceso arbitral, a pesar de que existe una cláusula arbitral que establece de forma expresa e inequívoca el Centro ante el cual se debe dilucidar las controversias surgidas durante la ejecución del contrato, desconociendo la voluntad de las partes y justificando su competencia en argumentos como el siguiente: “fluye claramente que las partes no excluyeron de forma explícitamente la intervención de otras sedes o Reglamentos Arbitrales”.
Ante esta última problemática la Segunda Sala Comercial de Lima se ha pronunciado en la Sentencia recaída en el Expediente N° 0133-2021-0-1817-SP-CO-02, declarando la nulidad de todo lo actuado en el Centro de Arbitraje que, indebidamente asumió la competencia del caso.
Así también, en la sentencia recaída en el Expediente N° 0022-2023-0-1817-SP-CO-02, la Sala declara la nulidad no solo del laudo que se emitió, sino de todo el proceso arbitral, bajo los siguientes argumentos:
“NOVENO: Siendo ello así, se tiene que ambas partes pactaron que el tipo de arbitraje a desarrollar sería el institucional habiendo a su vez designado en forma específica a cualquiera de las dos instituciones referidas para hacerse cargo del arbitraje a iniciar; por lo que dicha manifestación de voluntad contenida en la referida cláusula arbitral prima sobre lo dispuesto en el citado artículo 185 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado; por lo que se verifica que el Consorcio demandado ha iniciado indebidamente el arbitraje en el cual se ha expedido el laudo arbitral sub materia, teniendo en cuenta que la composición del tribunal arbitral y las actuaciones arbitrales no corresponde a lo pactado en la referida Cláusula Vigésima Primera dado que los árbitro a cargo debían ser designados por el centro de arbitraje pactado por las partes concordado con las reglas de designación de tales árbitros que se aprecia en las tantas veces cláusula arbitral; todo lo cual afecta no solo al laudo sub materia sino a todas las actuaciones arbitrales que se llevaron a cabo frente al Centro de Arbitraje del Centro de Conciliación, Arbitraje y Junta de Resolución de Disputas para la Paz.
DÉCIMO: Razones por las que corresponde amparar el recurso de anulación de autos, debiendo anularse no solo el laudo materia de autos sino todo el proceso arbitral llevado a cabo ante el Centro de Arbitraje del Centro de Conciliación, Arbitraje y Junta de Resolución de Disputas para la Paz, ello en amparo de la casual c) del artículo 63.1 de la Ley de Arbitraje; más, no corresponde disponer el reenvío del proceso arbitral dado que la causal de anulación se ha dado desde que el Consorcio hoy demandado ha recurrido, en forma contraria a lo pactado, a la institución arbitral antes referida. Siendo a que en lo demás, deviene en innecesario proceder a analizar la causal de motivación aparente que la parte demandante atribuye al laudo arbitral sub materia. Por los fundamentos expuestos, este Colegiado, con la autoridad que le confiere el artículo 138º de la Constitución Política del Perú y la Ley”
Como se puede advertir, legalmente se puede plantear un recurso de anulación de laudo, amparados en el literal c) del artículo 63 del D.L 1071[17], a fin de dejar sin efecto todo el proceso realizado por estos Centros y árbitros incompetentes, sin embargo, para llegar a ello, el Estado a pesar que desde un primer momento se opone a la competencia y excepciona, ha tenido que asumir la defensa durante todo el proceso arbitral esperando a que se emita el laudo final para que recién pueda recurrir a la vía judicial, cuando lo óptimo sería que el Tribunal Arbitral emita un laudo parcial pronunciándose respecto a la oposición u excepción de incompetencia y este sea pasible de demanda de anulación inmediata, sin tener que esperar un laudo definitivo.
3.6 Regulación respecto al otorgamiento de medidas cautelares por parte de “Árbitros de Emergencia” que no son competentes.
Otro problema que queda latente es el de las medidas cautelares otorgadas por “Árbitros de Emergencia” de Centros que son incompetentes, siendo que hoy en día las entidades financieras acatan las disposiciones arbitrales que les notifican, a pesar de que los mandatos arbitrales no tienen poder de coerción[18] – situación que es considerada un logro en el ámbito arbitral – pero que ante las irregularidades advertidas en la concesión de dichas medidas, existe la amenaza inminente de retroceder y hacer necesaria la participación del poder judicial para que se dé cumplimiento a los mandatos arbitrales.
Porque a pesar de que existe una oposición y excepción de incompetencia, estos “Árbitros de Emergencia” no proceden a pronunciarse, o se ratifican y en el mejor de los casos declaran improcedente la solicitud cautelar, pero en dicho acto señalan que cesan en sus funciones sin previamente ordenar el levantamiento de la medida, generando con ello un nuevo problema porque las entidades financieras se niegan a ejecutar las cartas fianzas en tanto no exista una orden expresa de levantar la medida cautelar; situación que tampoco cuenta con alguna solución legal, porque obviamente la Ley de Arbitraje no podría prever tan osadas actuaciones que deberían ser sancionadas penalmente.
Es importante resaltar en este extremo las acotaciones realizadas por Fernando Cantuarias sobre el arbitraje de emergencia, quien señala que la Ley de Arbitraje no hace referencia a un “Arbitro de Emergencia”, se trata de una figura contractual, por lo tanto, es válido recurrir a un “Arbitro de Emergencia” únicamente cuando haya sido pactado por las partes, de acuerdo con la libertad con la que cuentan y reconoce el numeral 1 del artículo 34 de la Ley de Arbitraje.
Adicionalmente manifiesta un punto sumamente relevante, y es que, si las partes al momento de acordar su convenio arbitral han incorporado un Reglamento de Arbitraje de un Centro específico que regula la institución del “Árbitro de Emergencia”, pues contractualmente ellas se han comprometido a acudir a un “Árbitro de Emergencia” de dicho Centro, conforme a sus Reglamentos, hasta antes de que quede constituido el tribunal arbitral administrado por el Centro; sin embargo, si dicha figura no estaba establecida al momento de redactar la cláusula arbitral, las partes no habrán incorporado a su pacto un “Árbitro de Emergencia”. También, es importante mencionar que en caso el Centro regule la figura del “Árbitro de Emergencia”, a la fecha en la cual se suscribe la cláusula arbitral, las partes son libres de renunciar a este de forma expresa.
En ese sentido, únicamente puede surtir efectos la medida cautelar o disposición arbitral, que provenga de un “Arbitro de Emergencia”, cuando este es designado por la institución que consta en la cláusula arbitral, y se haya contemplado en su reglamento esta figura al momento de la suscripción de la cláusula, siempre que las partes no hayan renunciado a esta, no siendo válida ante otra situación.
4. ¿Cómo desincentivar la creación de Centros Arbitrales que vulneran Derechos Fundamentales y generan un grave perjuicio al Estado?
Nosotros creemos que una medida inmediata a tomar, es que las entidades del estado procedan a establecer, en la cláusula de solución de controversias, el o los Centros de Arbitraje ante los cuales se van a someter en caso surja alguna discrepancia durante la ejecución de un contrato, debiendo analizar previamente la experiencia, seriedad, los reglamentos arbitrales, las listas de árbitros, entre otros factores relevantes en un Centro de Arbitraje, para tener un proceso que garantice el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela jurisdiccional efectiva, un árbitro independiente e imparcial, entre otros, que se encuentran tutelados constitucionalmente. En concordancia con lo expuesto, tenemos lo señalado por el propio Tribunal Constitucional: “La naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso.”[19]
Sumado a lo expuesto, también sugerimos como medidas a mediano plazo, la elaboración de una norma especial que regule los arbitrajes derivados de contratos en los que es parte el Estado, la cual entendemos es una ardua tarea, pero que es sumamente necesaria, a efectos de no seguir saturando la Ley de Contrataciones del Estado, al tener incorporado un mini reglamento arbitral.
Asimismo, también proponemos que los Centros de Arbitraje que van administrar procesos en los que sea parte el Estado, estén respaldados por colegios profesionales, universidades o cámaras de comercio, entre otro tipo de organizaciones de reconocido prestigio, teniendo en cuenta que estos arbitrajes son de interés social y cuyo objeto de controversia esta referido a bienes, servicios y obras públicas que en la mayoría de los casos están vinculados directamente a derechos fundamentales que coadyuvan en el desarrollo integral de los ciudadanos y son sustentados con fondos públicos.
También es importante que exista una disposición normativa que establezca que los árbitros deben pronunciarse como una cuestión previa respecto a su competencia cuando se haya planteado una oposición u excepción sobre esta, pudiendo cuestionarse dicho pronunciamiento en 20 días hábiles de su emisión o computados desde la absolución de las solicitudes contra este laudo parcial, sin ser necesaria la emisión un laudo final.
Como última sugerencia, creemos que es importante desincentivar o erradicar los avocamientos indebidos implementando un tipo penal a efectos de que sancione a, aquella persona designada como árbitro que se declare competente para otorgar una medida cautelar o conducir un proceso arbitral a pesar de haber sido cuestionada su competencia porque existe una cláusula arbitral que establece de forma expresa e inequívoca una institución arbitral diferente, encargada de administrar el proceso, correspondiendo que sea una agravante si se acredita algún perjuicio al Estado.
Finalmente, creemos que a través de la exposición realizada y las sugerencias expuestas lo que buscamos es que el Estado pueda arbitrar en instituciones arbitrales con estándares mínimos, que por lo menos cuenten con reglamentos que respeten el debido proceso, prime el derecho de igualdad entre las partes, y cuenten con listas de árbitros imparciales, que no se encuentren supeditados a los intereses de una de las partes, y sean ajenos a actos de corrupción.
[1] Para Castillo y Vásquez: “El arbitraje es la manifestación más elemental de la administración de justicia. En el presente estado de la evolución histórica, solo puede ser concebido como una sustracción legalmente autorizada a la jurisdicción estatal. Se origina mediante un contrato privado por el que dos o más sujetos de derecho deciden someter un conflicto con relevancia jurídica a la decisión resolutoria, definitiva y exclusiva, de uno o más terceros denominados árbitros, que son designados por las partes o por algún mecanismo establecido por ellas. Así, la decisión resolutoria de los árbitros o laudo, será de cumplimiento obligatorio para las partes en virtud de que el ordenamiento jurídico establece que los contratos son ley para las partes. La ejecución de la decisión arbitral, en caso esta sea necesaria, queda siempre en manos del Estado”. Arbitraje: Naturaleza y Definición https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/3068.
[2] GARCÍA-CALDERÓN MOREYRA, Gonzalo, El Arbitraje Internacional en la Segunda Sección de la Ley Nº 26572, Lima, CECOSAMI, 2004, hace un desarrollo de las ventajas de la institución arbitral a partir de la p. 25.
[3] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 6167-2005-PHC/ TC, Fundamento Nº 10.
[4] El día 24.06.2024, ha sido publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, la Ley N°32069 – Ley General de Contrataciones Públicas. La presente norma, deroga la Ley 30225 (Ley de Contrataciones del Estado) y demás normas modificatorias. Cabe mencionar que la presente normará entra en vigor a los noventa días calendario contados a partir del día siguiente a la publicación de su reglamento.
[5] Y más aún que, el Tribunal Constitucional en el sexto punto expositivo del Expediente Nº 6167-2005-PHC/ ha señalado que: “En sentido estricto, la función jurisdiccional debe entenderse como el fin primario del Estado, consistente en dirimir los conflictos interindividuales, que se ejerce a través del órgano jurisdiccional mediante la aplicación de normas jurídicas”.
[6] Al respecto el Tribunal constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente N° 02851-2010-AA-TC, de fecha 16 de marzo de 2011 ha señalado: “19 El cuestionamiento acerca de si el derecho a ser juzgado por un juez imparcial también puede titularizarse en el ámbito de un procedimiento arbitral ha sido resuelto afirmativamente por este Colegiado. Así, en la STC Nº 3361-2004-AA/TC se afirmó que “el derecho a la tutela procesal efectiva no sólo tiene un ámbito limitado de aplicación, que se reduce a sede judicial. Se emplea en todo procedimiento en el que una persona tiene derecho al respeto de resguardos mínimos para que la resolución final sea congruente con los hechos que la sustenten”.
[7] Conforme señala el numeral 2) del artículo 3 del D.L 1071
[8] DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: Prólogo a la obra de Juan G. Lohman Luca de Tena, El arbitraje, de la colección “Biblioteca para leer el Código Civil”, vol. V, ed. Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 4ª edición, Lima, 1993
[9] ARISTÓTELES, Retórica, libro I, capítulo 13, parágrafo 1374(b).
[10] PLATÓN: Las Leyes, libro VI, ed. Porrúa, México, págs. 117 y 119.
[11] “… Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley…”
[12] “… El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley”.
[13] La Ley General de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Nº 26850 (Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM) establece: “Artículo 41.- Cláusulas obligatorias en los contratos Los contratos regulados por la presente Ley incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a:
b) Solución de Controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento.
[14] Antes de dicha Ley, el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP) y el Reglamento Único de Adquisiciones (RUA), regulaban las contrataciones con el Estado y ante el surgimiento de controversias disponían que se debía recurrir a procedimientos administrativos y de impugnación judicial (proceso contencioso administrativo), no contemplándose al arbitraje como mecanismo de solución de controversias.
[15] Del Águila Ruiz De Somocurcio, Paolo, “Arbitraje Institucional o Arbitraje Ad Hoc ¿He ahí el dilema?”, en: Revista Peruana de Arbitraje, N°2, Grijley, Lima, 2005, p 237.
[16] Es necesario precisar que el numeral 2 del artículo 7 de la Ley de Arbitraje, suscribe como único requisito que un centro de arbitraje debe ser constituido como persona jurídica.
[17] Artículo 63: Causales de Anulación:
(…) “c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.”
[18] GARSONNET y CÉZAR-BRU consideran que «Los árbitros son encargados de juzgar un litigio […], pero los árbitros no son magistrados, pues les falta el carácter oficial. La autoridad de cosa juzgada y la fuerza ejecutiva que de su sentencia nacen, se refieren menos a esa sentencia que a la voluntad de las partes en virtud de la cual se dictó. Es una consecuencia del principio de que las convenciones legalmente celebradas son una ley para las partes». En VARGAS, Fernando, ob. cit., p. 36.
[19] STC del 28 de febrero de 2006, fundamento 9, emitida en el expediente 6167-2005-PHC/TC
