Sumario: 1. La soberanía del Estado y el origen del CIADI, 2. Garantías otorgadas a los inversionistas extranjeros, 3 Las medidas adoptadas por el Perú frente al covid-19, 4. Sobre las AFP peruanas, 5. Los TBI vigentes, 6. El impacto de las medidas gubernamentales, 7. Conclusiones.
1. La soberanía del Estado y el origen del CIADI
Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial se creó el Banco Mundial con la finalidad de fomentar y financiar proyectos, especialmente en países en vías de desarrollo convocando para ello a la inversión extranjera; pero pronto advirtieron de la presencia de un enemigo silencioso, tanto o más pernicioso que la propia guerra, que impedía el despliegue de la inversión extranjera y el desarrollo y crecimiento de las sociedades: el ius imperium de los Estados; esto es, “el derecho del Estado de determinar su sistema político, social y económico sin injerencia externa”[1].
En efecto, el Estado tenía un rol activo en la economía de los países en desarrollo, sobre todo en América Latina[2] que se cristalizaron con una ola de nacionalizaciones y expropiaciones. El Perú no fue ajeno a dicha experiencia.
Como apunta Gonzáles de Cossío, como resultado se creó el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) con el objetivo de facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes del Convenio CIADI (Estado receptor de la inversión) y nacionales de otros Estados Contratantes del Convenio CIADI (inversionista) a un procedimiento denominado Arbitraje de Inversión.[3]
Así el derecho internacional de las inversiones, fue diseñado y “desarrollado para facilitar las relaciones económicas”[4], así como también para establecer restricciones sobre el ejercicio de la autonomia regulatoria domestica[5], y el arbitraje de inversión como el foro en el que se resolverán las disputas jurídicas derivadas de las inversiones.
2. Garantías otorgadas a los inversionistas extranjeros
De esta manera el arbitraje de inversión cuenta con dos momentos cumbres –impulsados, a su vez, por la globalización-, éstos son: i) la adopción del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio CIADI), y ii) la proliferación de Tratados Bilaterales de Inversión (TBI)[6], así como también con la suscripción de Tratados de Libre Comercio (TLC).
El Perú al suscribir el Convenio CIADI ha consentido someterse a su jurisdicción, y al suscribir diversos Tratados Bilaterales de Inversión y Tratados de Libre Comercio, otorgó al inversionista garantías, tales como: a) Trato nacional y no discriminatorio al inversionista extranjero, b) Trato justo y equitativo a la inversión extranjera, c) Protección y seguridad plenas, d) Cláusula de la nación más favorecida, e) Estabilidad jurídica y libre transferencia de fondos, f) Protección en caso de expropiación o nacionalización y medidas equivalentes a expropiación.
Siendo así, conviene precisar, a grosso modo, en qué consisten las garantías antes mencionadas que constituyen estándares internacionales:
- Trato nacional y no discriminatorio al inversionista extranjero, es aquel por el cual el Estado se compromete a brindar a los inversores extranjeros y/o sus inversiones que operan en su territorio un trato no menos favorable que el brindado a sus nacionales.[7]
- Trato justo y equitativo a la inversión extranjera, éste no constituye un estándar en sí mismo, sino que depende de las circunstancias de cada caso; e implica que a todo inversionista se le debe garantizar ejercer su inversión en el Estado receptor libre de toda injerencia del Estado o de terceros.[8]
- Plena protección y seguridad, es aquél que provee al inversionista seguridad y protección física sobre sus activos e individuos directamente conectados con su inversión[9]
- Cláusula de la nación más favorecida, en virtud del cual el Estado Contratante debe tratar a inversionistas de otro Estado Contratante en forma no menos favorable en comparación a como trata a inversionistas de cualquier país tercero. El objetivo de dicha cláusula es evitar trato discriminatorio entre inversionistas extranjeros de diferentes nacionalidades.[10]
- Estabilidad jurídica y libre transferencia de fondos, en virtud de la cual las garantías o seguridades otorgadas por el Estado no pueden ser modificadas unilateralmente por el propio Estado invocando su soberanía. Mientras que la libre transferencia de fondos permite al inversionista gozar de libre transferencia de todos los pagos relacionados con su inversión.[11]
- Protección en caso de expropiación o nacionalización y medidas equivalentes a expropiación. Expropiación directa es la transferencia forzada de la propiedad del inversionista al Estado o beneficiario escogido por el Estado. Para que una expropiación sea lícita en la esfera internacional debe ser por causa de interés público, que sea realizada en forma no discriminatoria, de conformidad con el principio de legalidad y debido proceso; y que debe mediar indemnización que sea pronta, adecuada y efectiva.[12]
En el derecho internacional, las medidas equivalentes a expropiación se denomina expropiación indirecta, el mismo que no es la invasión del bien, sino la erosión de derechos asociada con las interferencias del Estado, lo que generalmente deviene en pérdidas de los reales beneficios que ofrece la inversión.[13]
En otras palabras, la expropiación indirecta o expropiación regulatoria es el efecto o las consencuencias de actos de gobierno sobre la propiedad del inversionista, y en la que los tribunales arbitrales analizan: a) Si los derechos fundamentales del inversionista han sido afectados, y en particular si el inversionista mantiene el control de un negocio en curso; b) Si el valor total de la inversión o negocio ha sido destruído; o c) (Por lo menos en teoría) si el valor del negocio ha disminuído signifivativa o sustantivamente.[14]
3. Las medidas adoptadas por el Perú frente al covid-19
Frente a la rápida expansión global de la pandemia Covid-19, el gobierno peruano adoptó diversas medidas con fines de prevención, protección y control del Covid-19 que van desde el cierre inmediato de todas sus fronteras (terrestre, aérea, fluvial y marítima), pasando por el aislamiento social obligatorio (cuarentena), otorgamiento de sumas dinerarias a la población (bono de S/.380 soles para personas de extrema pobreza y para los trabajadores independientes) y retiro de hasta S/.2,400 soles de la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) a los trabajadores, etc., hasta la expedición del Decreto de Urgencia 034-2020, que establece el retiro extraordinario del fondo de pensiones en el sistema privado de pensiones (AFP) como medida para mitigar efectos económicos del aislamiento social obligatorio y otras medidas.
En ese sentido cabe preguntarse si las medidas adoptadas por el gobierno peruano en el marco de la lucha contra la pandemia COVID-19 afectan las inversiones (extranjeras) realizadas en el Perú. En efecto, las medidas adoptadas por el gobierno peruano, concretamente en lo referido al Decreto de Urgencia 034-2020, que establece el retiro extraordinario del fondo de pensiones en el sistema privado de pensiones (AFP) podría constituir eventualmente, por lo menos, una flagrante expropiación regulatoria y una vulneración a las garantías de Trato Justo y Equitativo (TJE) reconocidos en los Tratados Bilaterales de Inversión.
4. Sobre las AFP peruanas
En el Perú el Sistema Privado de Pensiones lo constituyen las Administradora de Fondo de Pensiones (AFP), y todas ellas (Prima, Profuturo, Integra y Habitat), según el portal Ojo- Publico[15] tienen algo en común: sus accionistas son empresas constituidas en otras jurisdicciones. En torno a Prima AFP, ésta tiene como accionista principal a la empresa peruana Grupo Crédito S.A., propietario del 99.99 % de sus acciones, quien a su vez tiene como accionista principal a Credicorp Ltd., registrada en el paraíso fiscal de Bermudas.
Asimismo, respecto a Profuturo AFP, éste es una AFP del grupo Scotiabank y tiene como accionista a Scotia Perú Holdings S.A., que posee el 99,9% de sus acciones; quien a su vez depende en un 36.6 % del BNS International Limited, inscrita en otra jurisdicción offshore: Bahamas.
Del mismo modo, respecto a AFP Integra, ésta tiene entre sus accionistas mayoritarios a SURA Asset Management Perú S.A (55,8%), inscrita en Lima; y SURA Asset Management S.A. de Colombia (44,1%).
Finalmente, respecto a AFP Habitat, éste tiene como accionista mayoritario a la chilena Habitat Andina S.A. (99,98%) y forma parte de un conglomerado que tiene como matriz a las compañías Prudential Chile Spa e Inversiones La Construcción (ILC), la misma que tiene como principal dueño a la Cámara Chilena de la Construcción A.G. (CChC), que posee el 67% de su propiedad.
5. Los TBI vigentes
Como corolario de lo antes señalado, conforme al Sistema de Información Sobre Comercio Exterior de la Organización de Estados Americanos,[16] se tiene que el Perú tiene Tratados Bilaterales de Inversión (TBI), entre otros, con: Reino Unido (vigente desde el 21 abril 1994), y siendo Las Islas Bermudas (sede de Credicorp Ltd., matriz de Prima AFP) un territorio británico, las sociedades en ella registradas se encontrarían protegidas por el referido TBI. Del mismo modo, se tiene que la isla de Las Bahamas (sede BNS International Limited, matriz de Profuturo AFP) es miembro de la Mancomunidad Británica de Naciones como un reino de esa comunidad, por lo que las sociedades en ella registradas también se encontrarían protegidas por el TBI suscrito entre el Perú y el Reino Unido; Colombia (vigente desde el 30 diciembre 2010), país que es sede de SURA Asset Management S.A., matriz de AFP Integra; por lo que las sociedades en ella registradas se encontrarían protegidas por el referido TBI; y con Chile (vigente desde el 11 agosto 2001), país que es sede de Habitat Andina S.A., matriz de AFP Habitat; por lo que las sociedades registradas en el referido país se encontrarían protegidos por su respectivo TBI.
6. El impacto de las medidas gubernamentales
Así, respecto a la expropiación regulatoria, si bien el Decreto de Urgencia 034-2020, no priva a los inversionistas (accionistas de las respectivas AFP) de su derecho de propiedad; pero la medida adoptada por el gobierno peruano consistente en el retiro extraordinario del fondo de pensiones constituye una interferencia estatal sobre la inversión, minando los derechos sobre ella y causando perjuicio, al punto que tales medidas puedan ser equivalentes a una expropiación. Asimismo, respecto a la garantía de Trato Justo y Equitativo, si bien el Decreto de Urgencia 034-2020, fue expedido en el marco de una emergencia nacional generado por la expansión de la pandemia del Covid-19, pero las medidas adoptadas vulnerarían “las expectativas legítimas basadas en el marco legal perceptible y en cualquier compromiso y representación hecha explícita o implícitamente por el Estado anfitrión.”[17]
7. Conclusiones
En este orden de ideas, superado el periodo de aislamiento social obligatorio, el Perú podría ser objeto de reclamaciones ante el CIADI por parte de inversionistas extranjeros por las medidas económicas adoptadas para superar la referida pandemia, y que, sin duda, contribuirá al enriquecimiento del derecho internacional de las inversiones ya que, entre otros puntos, se determinará, por ejemplo, si tales medidas constituyen medidas sanitarias en el marco de la lucha contra la pandemia Covid-19; o, si, por el contrario, constituyen medidas populista violatoria del derecho internacional.
En este último escenario el Estado peruano será condenado a pagar una millonaria compensación en favor de los inversionistas. El proyecto de ley promulgado por el Congreso sobre el retiro del 25% de los fondos de las AFP, podría agravar la situación. Finalmente, cabe precisar que de aprobarse el Proyecto de Ley 5004/2020-CR, que propone suspender, hasta dos meses después de finalizada la declaratoria de estado de emergencia, el pago de la renta y los intereses legales pactados respecto de aquellos arrendatarios que se encuentren en situación de vulnerabilidad, podría generar las mismas reclamaciones.
[1] Novak Talavera, Fabian y García- Corrochano Moyano, Luis. Derecho Internacional Público. Segunda Edición, Tomo I, Lima: Editorial Thomson Reuters, 2016, p. 388.
[2] Guzmán- Barron Sobrevilla, César. Arbitraje comercial nacional e internacional Primera edición, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2017, p. 171.
[3] González de Cossío, Francisco. Arbitraje de Inversión. Primera edición. México, DF, Editorial Porrúa, p. 33.
[4] John Linarelli, Margot E. Salomon and Muthucumaraswamy Sornarajah. (2018). The Misery of International Law: Confrontations with Injustice in the Global Economy. First edition, Oxford, Oxford University Press, 2018, p. 21.
[5] Martinez- Fraga Pedro J. and C. Ryan Reetz. Public Purpose in International Law Rethinking Regulatory Sovereignty in the Global Era. First published, New York: Cambridge University Press, 2015, p. 124.
[6] Peralta Miranda, Giancarlo. Arbitraje de Inversión: El dinámico y complejo fenómeno jurídico, visto a través de los Tratados Bilaterales de Inversión. Lima, 2017, Estudio Mario Castillo Freyre, p. 32.
[7] Ibid., p. 188.
[8] Guzmán-Barron Sobrevilla, César. Op. cit., p. 178.
[9] Peralta Miranda, Giancarlo. Op. cit., p. 225
[10] González de Cossío, Francisco. Op. cit., p. 173
[11] Peralta Miranda, Giancarlo. Op. cit., p. 248.
[12] González de Cossío, Francisco. Op. cit., p. 204.
[13] Peralta Miranda, Giancarlo. Op. cit., p. 238.
[14] Christopher F. Dugan and others. Investor- State Arbitration. New York, Oxford University Press, 2008, p. 455.
[15] Elizabeth Salazar Vega. ”AFP destinan sus utilidades a accionistas con matrices en Chile, Colombia y paraísos fiscales.” En: Ojo-publico [en linea]: https://bit.ly/2VWETTy [Consulta: 24 de abril de 2020].
[16] Información sobre Tratados Bilaterales de Inversión suscritos por el Perú. Disponible en: https://bit.ly/2StBOIA [Consulta: 24 de abril de 2020].
[17] Peralta Miranda, Giancarlo. Op. cit., p. 213.
