En la resolución recaída en el Recurso de Nulidad 545-2018, San Martín, los jueces supremos Prado Saldarriaga, Guerrero López y Bermejo Ríos consideraron que en el delito de colusión simple los plazos de prescripción de la acción penal se duplican. Sin embargo, los jueces Lecaros Cornejo y Castañeda Otsu piensan distinto y así lo hicieron saber en un fundamento de voto que compartimos con ustedes.
Fundamentos destacados:
DUPLICIDAD DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL
DECIMOSÉPTIMO. En el ámbito de la represión de los delitos cometidos por funcionarios públicos que afecten al patrimonio del Estado, el cuarto párrafo, del artículo 41, de la Constitución Política prescribe: “El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado”.
La Ley N.° 26360 modificó el artículo 80 del CP para desarrollar la citada disposición constitucional. De este modo, en el sexto y último párrafo se dispone: “En caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de prescripción se duplica”.
DECIMOCTAVO. La interpretación de esta disposición tenía criterios disímiles por parte de los jueces; por ello, fue necesario recurrir a un acuerdo plenario para unificarlos. Así, inicialmente en el Acuerdo Plenario N.° 01-2010/CJ-1166 , las Salas Penales de la Corte Suprema adoptaron el siguiente criterio de interpretación:
La dúplica de la prescripción obedece a una mayor valoración por tratarse de un atentado contra el normal funcionamiento de la Administración Pública, la seguridad de los bienes pertenecientes a la Administración Pública y la inobservancia del deber de fidelidad del funcionario o servidor público hacia el patrimonio público desde la perspectiva de las obligaciones del cargo o función que ejerce y abusa. […] Esto implica un mayor desvalor de la acción –como conducta peligrosa para los bienes jurídicos–, complementado con el desvalor del resultado derivado de la específica función de protección que tienen esas personas respecto del patrimonio del Estado, de la lesión que proviene de la acción desvalorada y de la mayor posibilidad que tienen para encubrir sus actividades ilícitas.
DECIMONOVENO. En el citado acuerdo plenario se estableció que la premisa fundamental que sustenta la duplicidad del plazo de prescripción de la acción penal es la lesión efectiva del patrimonio del Estado realizada por los funcionarios o servidores públicos. Asimismo, que es necesario que exista una vinculación directa entre estos, de manera que su aplicación exige el concurso de tres presupuestos concretos:
i) Que exista una relación funcionarial entre el agente infractor especial del delito, esto es, funcionario o servidor público y el patrimonio del Estado.
ii) El vínculo del funcionario o servidor público con el patrimonio del Estado implica que este ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos.
iii) Puede servir como fuente de atribución de dicha posición y facultad funcionarial una orden administrativa y, por tanto, es posible que a través de una disposición verbal se pueda también transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones concretas de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos al funcionario o servidor que originalmente por su nivel y facultades no poseía.
También resaltó que no todos los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos7 tienen un contenido patrimonial, por lo que en cada tipo legal se tiene que analizar si se cumple con el presupuesto establecido para prolongar el plazo de prescripción en función a la afectación de los bienes jurídicos tutelados, vinculados directamente con el patrimonio público o verificar si solo afectan el correcto funcionamiento de la Administración Pública propiamente dicha. Una interpretación distinta a la descrita sería irrazonable y vaciaría de contenido la gravedad de la conducta de los funcionarios y servidores públicos respecto del patrimonio del Estado y asimilaría el hecho a delitos comunes sin ninguna diferenciación que le otorgue sentido a la disposición legal.
VIGÉSIMO. El criterio anotado ha sido ratificado en decisiones de las Salas Penales de la Corte Suprema. En el Recurso de Nulidad N.° 2068-20128, por ejemplo, se sostuvo que por su propia configuración e, incluso, por su ubicación en la Sección IV referida a los delitos de corrupción de funcionarios, es un tipo legal que no protege directamente el patrimonio del Estado, por lo que no es aplicable la duplicidad del plazo de prescripción prevista en el artículo 80, parte in fine del Código Penal” (último párrafo fundamento 6).
En la misma línea, en el Recurso de Nulidad N.° 2304-2014/Lima se sostuvo que: “De otro lado, la afectación al patrimonio del Estado está en función al tipo penal vulnerado. Se requiere que tutele el patrimonio público para poder estimar que el funcionario público, por actos de su función, está sometido a un término de prescripción distinto al común: el doble del plazo respectivo (artículo 80, in fine del Código Penal). Así consta en el Acuerdo Plenario N.º 01-2010/CJ-116”9.
VIGESIMOPRIMERO. Luego de los dos acuerdos plenarios mencionados, y sentencias de las Salas Penales de la Corte Suprema, el último párrafo del artículo 80 del CP no ha presentado mayores problemas en su interpretación. La última modificatoria fue introducida por la Ley N.° 30077, Ley contra el Crimen Organizado, que incorpora en la dúplica del plazo de la prescripción los delitos cometidos como integrante de una organización criminal.
VIGESIMOSEGUNDO. Finalmente, es pertinente precisar que el 20 de agosto de 2017 mediante Ley N.º 30650, Ley de reforma del artículo 41 de la Constitución Política del Perú10, se reformó el cuarto párrafo del citado artículo, en los términos siguientes:
El plazo de prescripción de la acción penal se duplica en caso de los delitos cometidos contra la Administración Pública o el patrimonio del Estado, tanto para los funcionarios o servidores públicos como para los particulares. La acción penal es imprescriptible en los supuestos más graves, conforme al principio de legalidad (énfasis nuestro).
La nueva regulación con relación a la dúplica del plazo se extiende a todos los delitos contra la Administración Pública, como es el caso de los delitos de abuso de autoridad, omisión de funciones, concusión, cobro indebido, las diversas formas de cohecho, negociación incompatible, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, entre otros11, y se extiende a los terceros que intervienen en la comisión de este tipo de delitos. Además, se incluye a los delitos que afecten el patrimonio del Estado, en la medida que tenga como autores a los funcionarios o servidores públicos. Sin embargo, esta regulación aún no ha sido desarrollada legislativamente en el Código Penal.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
Recurso de Nulidad N° 545-2019, San Martín
EL SECRETARIO DE LA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, CERTIFICA QUE EL VOTO DE LOS JUECES SUPREMOS JOSÉ LUIS LECAROS CORNEJO y SUSANA YNES CASTAÑEDA OTSU, ES COMO SIGUE:
De conformidad con el artículo 143 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con pleno respeto de los fundamentos expresados por nuestros distinguidos colegas, los jueces supremos Prado Saldarriaga, Guerrero López y Bermejo Rios, discrepamos de su posición y consideramos que debe declararse haber nulidad en la sentencia condenatoria impugnada y reformándola de oficio declarar la extinción de la acción penal por prescripción, en el proceso seguido contra James Arsenio Carranza Rivera, Marlon Bustamante Tarrillo, Segundo Juan Salcedo Campos y Joel Adalberto Fernández Rojas por el delito de colusión simple en perjuicio del Estado. Los fundamentos del voto son los siguientes:
Lima, doce de abril de dos mil veintiuno
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por las defensas de los sentenciados JAMES ARSENIO CARRANZA RIVERA, MARLON BUSTAMANTE TARRILLO, SEGUNDO JUAN SALCEDO CAMPOS Y JOEL ADALBERTO FERNÁNDEZ ROJAS, contra la sentencia del tres de enero de dos mil diecinueve (foja 5605-5625), que los condenó como coautores del delito de colusión simple (previsto en el primer párrafo, artículo 384, del Código Penal, modificado por la Ley N.º 29758), en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Nueva Cajamarca, les impuso cuatro años de pena privativa de libertar suspendida en su ejecución por el periodo de tres años; y fijó la suma de treinta mil soles como reparación civil que deberán pagar de forma solidaria a favor de la municipalidad agraviada. Con lo expuesto por el fiscal supremo en lo penal.
Intervino como ponente la jueza suprema SUSANA CASTAÑEDA OTSU.
CONSIDERANDO
HECHOS MATERIA DE CONDENA
PRIMERO. La Sala Superior con base en el dictamen acusatorio (fojas 1869- 1923, y aclarado a fojas 2260-2340), declaró probado que lo sentenciados James Arsenio Carranza Rivera (alcalde distrital de Nueva Cajamarca) en colusión con Marlon Bustamante Tarrillo, Joel Adalberto Fernández Rojas y Segundo Juan Salcedo Campos (presidente, secretario e integrante del Comité Especial Permanente, respectivamente), defraudaron a la Municipalidad Distrital de Nueva Cajamarca, en el Proceso de Selección de Adjudicación Directa de Menor Cuantía N.º 03-2003-CPAC-MDNC, para el estudio de factibilidad del proyecto: “Rehabilitación, mejoramiento y ampliación del sistema de agua y construcción del sistema de desagüe”. Para tal fin previamente se aprobó la Declaración de Urgencia por Acuerdo de Concejo números 01 y 02-2003, del 30 de octubre de 2003, sustentado en evitar el colapso del servicio de agua y desagüe, así como, la propagación de enfermedades, conforme con la opinión legal contenida en el Informe N.º 02- 2003-MDNC/ALE, del 24 de octubre de 2003, induciendo a error a los regidores Jesús Bustamante Díaz, Celso Ruiz Díaz, Agustín Bazán Sánchez, Rene Villarreal Huamán, Elbia Herrera, Marino Chinchay Cruz y Pablo Vilca Trigozo, quienes acordaron llevar adelante la obra, otorgándole la buena pro a la empresa SETARIP S.R.L. representada por Eulogio Enrique Vicharra Córdova, por el valor referencial de S/ 210 000,00.
La colusión entre los funcionarios a cargo del proceso de selección consistió en favorecer a la citada empresa, para lo cual el Comité insertó documentación con información falsa en el proceso de selección ya referido sobre los postores Hidro desarrollo S. A. e INARCO S. R. L., para luego otorgar la buena pro a favor de la empresa SETARIP S. R. L. Estos hechos fueron tipificados como delito de colusión simple, previsto en el primer párrafo, artículo 384, del Código Penal (CP), modificado por la Ley N.º 29758.
AGRAVIOS QUE SUSTENTAN LOS RECURSO DE NULIDAD
SEGUNDO. La defensa de los sentenciados James Arsenio Carranza Rivera y Segundo Juan Salcedo Campos, en el recurso de nulidad (foja 5657), sostuvo los siguientes agravios:
2.1. La sentencia se sustentó en prueba indiciaria, la misma que no tiene fuerza acreditativa para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
2.2. Para la declaratoria de urgencia de un estudio de factibilidad no era requisito indispensable los informes técnicos del área en materia de salud pública. Además, si bien el Acuerdo de Concejo N.º 01 y 02-2003 no fue publicado en el diario El Peruano; sin embargo, se publicó en el diario Ahora.
2.4. No existe prueba pericial que establezca que la firma de Ernesto Caballero Norabuena sea falsa, resultando insuficiente lo que él manifestó en la carta que dirigió a la Contraloría General de la República.
2.5. Finamente, la Sala Superior no expuso las razones por las que consideró que el valor referencial determinado no se justifica.
TERCERO. Las defensas de los sentenciados Joel Adalberto Fernández Rojas y Marlon Bustamante Tarrillo en sus recursos de nulidad (foja 5666-5670 y 5672-5676, respectivamente), sostuvieron los siguientes agravios:
3.1. No se consideró las conclusiones del informe pericial contable, el cual concluyó que respecto al Proceso de Selección de Adjudicación Directa de Menor Cuantía N.º 03-2003, no existe perjuicio económico.
3.2. Es contradictorio afirmar que el comportamiento que describe el fiscal fue aceptado por la Sala Superior y que se subsume en el primer párrafo del artículo 384 del Código Penal, cuando en la época de los hechos el tipo penal solo regulaba un párrafo. Es recién con la Ley N.º 29758 que se realizó la modificación y se incorporaron los dos párrafos que regulan la colusión simple y colusión agravada.
3.3. No se le puede atribuir responsabilidad sobre la veracidad del contenido de los documentos que presentaron los postores en sus propuestas, puesto que ello es responsabilidad de aquellos que los suscriben; mientras que la función de los recurrentes como miembros del Comité era la de verificar el cumplimiento de los requisitos de ley.
3.4. La Sala Superior erróneamente considera el Acuerdo de Concejo N.° 01 y 02-2003- MDNC como el documento requerido para la declaración de emergencia sanitaria, cuando este se refiere específicamente a la formulación y proceso de selección del estudio de factibilidad del proyecto, según lo señalado en el mismo documento, sin considerarse que el Gobierno Regional de San Martín ya había emitido la Ordenanza Regional N.° 006-2003-GRSM-CR.
3.5. Sobre la base de la declaración de prescripción por el delito de falsedad ideológica no puede establecerse la falsedad de los documentos.
OPINIÓN DEL FISCAL SUPREMO EN LO PENAL
CUARTO. El fiscal supremo en lo penal opinó por no haber nulidad en la sentencia condenatoria impugnada, pues con la prueba indiciaria quedó suficientemente acreditada la responsabilidad penal de los sentenciados en su condición de coautores del delito de colusión simple (previsto en el primer párrafo, artículo 384, del Código Penal, modificado por la Ley N.º 29758.
FUNDAMENTOS DEL VOTO EL DELITO DE COLUSIÓN
QUINTO. El artículo 384 del CP, ha sido objeto de diversas modificaciones. La primera modificación se efectuó en 1996, mediante Ley N.° 26713, publicada el 27 de diciembre de 1996, que establecía:
“Artículo 384. El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.”
Durante la vigencia de la citada ley, la jurisprudencia se orientó a establecer la necesidad de un perjuicio patrimonial, ya sea potencial o real para la administración (R. N. N.° 1480-2003-Arequipa, del 22 de julio 2004, fj. 3, R. N. N.° 79-2003-Madre de Dios, del 15 de febrero de 2005, fj. 6).
SEXTO. El legislador, el 10 de junio de 2011, mediante la Ley N.° 29703, con el objeto de llegar a un consenso interpretativo y zanjar la discordancia dogmática-jurisprudencial, incorporó al artículo 384 del CP el término “patrimonialmente”, conforme con el siguiente texto:
Artículo 384. Colusión. El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su cargo o comisión especial en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos mediante concertación ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años […].
La citada ley fue objeto de diversas críticas y cuestionada a través de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el fiscal de la Nación, quien reprochó el extremo de la referencia expresa a que la defraudación deba tener carácter patrimonial.
SÉPTIMO. El Tribunal Constitucional, mediante la STC N.° 00017-2011-PI/TC, del 3 de mayo de 2012, y publicada el 7 de junio del mismo año, la declaró inconstitucional. Es de precisar que cuando el Tribunal Constitucional expidió la citada sentencia, el Congreso ya había derogado la Ley N.° 29703, y un mes después emitió la Ley N.° 29758 –publicada el 21 de julio de 2011–, la que tipifica las modalidades del delito de colusión en simple y agravada, en los términos siguientes:
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años (énfasis nuestro).
OCTAVO. Cuando se pronunció el Tribunal Constitucional por la inconstitucionalidad de la ley, señala:
29. Al respecto, este Tribunal advierte que la redacción de la disposición cuestionada a través de la introducción del término “patrimonialmente” puede direccionar la interpretación de la norma penal hacia supuestos en los que lo que en puridad lo que se ve perjudicado es el patrimonio del Estado y no los principios constitucionales que rigen la contratación pública. Ello a su vez sería contrario a lo dispuesto en el artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, según el cual para “Para la aplicación de la presente Convención, a menos que contenga una disposición en contrario no será necesario que los delitos enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado” (énfasis nuestro).
[Continúa…]
